PGN - PREVISION LEGAL - No constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del a

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 ACCION DE REPETICIÓN-Por sentencia que condenó a la Fiscalia General de la Nación ACCIÓN DE REPETICIÓN-Vigencia de la ley de la ley para analizar el dolo y culpa grave según regulación legal/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Vigencia de la ley para analizar el dolo y culpa grave según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requiere elementos para su prosperidad La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena … ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. … iii) El pago efectivo realizado por el Estado. … iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el

Estado, como dolosa o gravemente culposa. … ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condena como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo según jurisprudencia del Consejo de Estado DOLO Y CULPA-Regulación legal RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por culpa grave o dolo El Consejo de Estado se pronunció sobre las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, 2 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de sus funciones que haya ocasionado un detrimento patrimonial al Estado,… ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se estructura sobre la responsabillidad personal subjetica según jurisrpudencia del Consejode Estado CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA-Implica un comportamiento contrario a derecho y dirigido a causar daño En tal sentido, del material probatorio aportado al proceso, observa esta Delegada del Ministerio Público, que la entidad demandante considera suficiente prueba para acreditar la conducta dolosa o culposa del demandado, lo analizado y argumentado en las sentencias del proceso primigenio de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, considera esta Delegada que no se puede inferir el dolo ni la culpa grave de la conducta del demandado, pues no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad del servidor público. La culpa grave o el dolo corresponden a un reproche a la conducta del servidor público, en tanto implica un comportamiento contrario a derecho y dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia ajena a toda justificación.

VALORACIÓN DE LA CONDUCTA-Bajo el margen de legalidad o ilegalidad de la de la actuación A lo anterior se agrega, que es necesario una valoración de la conducta que no solo demuestre descuido sino una negligencia en el manejo de los asuntos que no admite comparación ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asuntos propios. Es decir, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se debe determinar si la conducta del servidor se sujetó a los estándares de corrección o si por el contrario los desbordó hasta descender a los niveles que no se esperarían ni siquiera de la actuación de una persona negligente. Sobre estos aspectos, considera la Delegada, la actora no ejerció una actividad probatoria en desarrollo de la presente acción. PRUEBA-Improcedencia de tener la sentencia del proceso primigenio en los juicios de repetición Al respecto, la Sección Tercera de Consejo de Estado, en varias oportunidades, ha advertido acerca de la improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo un acto administrativo y que dio origen a la condena en contra del Estado, para efectos de acreditar el dolo o culpa grave con la cual habría actuado el funcionario o ex-funcionario demandado, como quiera que si bien de la mencionada providencia se podría deducir la existencia de un proceso, la naturaleza del acto administrativo, la Corporación que la profirió y la fecha y decisión final correspondiente, lo cierto es que no sirve para probar los hechos que fundamentaron la expedición del respectivo acto administrativo, ni mucho menos puede constituir prueba del

dolo o de la culpa grave del funcionario que lo hubiere expedido, puesto que, de ser ello posible, comportaría la ocurrencia de situaciones incompatibles con el debido proceso, en la medida en que se estarían teniendo en cuenta medios probatorios en relación con los cuales el demandado en el juicio de repetición no intervino en su producción o 3 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 contradicción, además de que ello supondría que el juez en el proceso de Repetición no sería a quien le correspondería valorar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, dado que estaría obligado a aceptar el juicio realizado por otro funcionario judicial, sumado al hecho de que la finalidad que persigue el proceso primigenio y la valoración de las pruebas que allí se realiza, no se encuentra encaminada a enjuiciar la conducta asumida por el funcionario que expidió el acto administrativo cuya legalidad allí se debate. FACTOR SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD-Conlleva al análisis de dolo y culpa grave según jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Por desviación de poder no por ello se demuestra el dolo o la cupa gravisima Lo anterior, sumado a lo referido en el marco teórico de este concepto, no quiere decir que exista un relevo de obligaciones de la parte respecto de la carga afirmativa de la demanda, pues en aquellos eventos cobijados de presunción legal, debe acreditar los hechos que dan origen a los mismos, a fin de que se le concedieran los efectos de la Ley, pues si bien la misma habla de presunción en los artículos 5 y 6 respecto de dolo y culpa

grave, la jurisprudencia ha aclarado que más que establecer presunciones, se trata es de unos hechos que una vez probados se tiene por ciertos. De modo que no estamos realmente frente a una presunción de dolo por el hecho de que la sentencia primigenia haya determinado que el acto administrativo declarado nulo se expidió con desviación de poder, así esta sea una de las supuestas presunciones, pues de acuerdo con todo el acervo jurisprudencial aquí analizado, se trata es de un hecho, que de ser efectivamente probado en el proceso de repetición, se tendría como cierto de una conducta dolosa lo cual no sucedió en el presente caso sub lite. PREVISIÓN LEGAL-No constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó una serie de “presunciones legales” como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez –en estos casosestá autorizado y es su obligación realizar una nueva evaluación de la conducta del agente. En tal virtud, el hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente estatal, ello no impide que esta presunción pueda ser destruida con la

presentación de pruebas de descargo que desvirtúen las presunciones de la ley. CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe a las partes probar los supuestos de de hecho de las normas que consagran según regulación legal 4 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00

CONCEPTO No. 006 / 2017

Bogotá D.C, 15 de enero de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctora: Martha Nubia Velásquez rico.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 110010326000201300100-00 (47932)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Ley 1437 de 2011

ACTOR: La Nación – Fiscalía General de la Nación.

DEMANDADO: Mario Germán Iguarán Arana Sentido del concepto: solicitud de NEGAR LAS PRETENCIONES DE LA DEMANDA / NO se cumplió con la carga probatoria por parte de la entidad para acreditar la totalidad de los elementos del medio de control invocado en contra del demandado / NO se acreditó la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado / Improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo un acto administrativo y que dio origen a la condena en contra del Estado / No se puede deducir la responsabilidad del demandado, teniendo como prueba de la misma, la valoración probatoria que realiza el juez en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, para decidir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento y protección del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales y del Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda La Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del medio de control de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001 en armonía con al Artículo 142 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Consejo de Estado radicada el día 19 de julio de 2013, en contra del señor Mario Germán Iguarán Arana, quien se desempeñó como

5 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 Fiscal General de la Nación para que se declare su responsabilidad patrimonial con ocasión de su conducta dolosa y/o gravemente culposa que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por valor de sesenta y un millones quinientos cuarenta y nueve mil veinticuatro pesos M/CTE. ($61.549.024.oo) a favor del señor Rodrigo de Jesús Monsalve, en cumplimiento de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Medellín y confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 8 de noviembre de 2010. 1.2. Hechos El demandado Mario Germán Iguarán Arana, en su entonces condición de Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque, quien se desempeñaba como investigador criminalístico

de esa entidad. El señor Monsalve Araque promovió el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se anuló el acto administrativo que lo retiró del servicio y se le ordenó a la Fiscalía General el consiguiente reintegro del actor, así como el pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por aquel. En cumplimiento de lo dispuesto por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Fiscalía General de la Nación debió pagar más de $61.549.024.oo, cuyo reintegro pretende lograr a través del presente proceso de Repetición. Ajuicio de la entidad pública demandante, el señor Mario Germán Iguarán Arana, al proferir una decisión administrativa bajo una indebida motivación, no actuó conforme a Derecho y, por tanto, la acción de repetición en su contra resulta procedente. I.3. Contestación de la demanda 6 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 Por intermedio de apoderado judicial, el señor Mario Germán Iguarán Arana presentó contestación a la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones, manifestando: Adujo que sí actuó de conformidad con la ley, sin que pueda predicarse respecto de sus actos una culpa grave o dolo, ni un error inexcusable. Señaló que el tema relacionado con la motivación, o no, del acto administrativo de desvinculación del servicio de funcionarios en provisionalidad no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo, pero que, en todo caso, frente a la Resolución 0-0335 del 16 de febrero 2006,

proferida por el aquí demandado, tal decisión no debía motivarse. Considera que en una entidad con una estructura importante como la Fiscalía y por su propia naturaleza, las decisiones como la que se tomó en la Resolución No. 0-0335 del 16 del febrero de 2006, mediante la cual se declaró la insubsistencia del señor Monsalve Araque, no se adoptan de manera antojadiza por el Fiscal General, sino que son producto de la aplicación de procesos y trámites administrativos en donde intervienen una serie de funcionarios que preparan, revisan y hacen control de legalidad de las decisiones. También adujo que el demandado, que si se llegara a acoger el argumento de la parte actora, en el sentido de que todo retiro de un funcionario que ejerza en provisionalidad un cargo de carrera administrativa constituye, per se, un acto ilegal o inconstitucional sería aceptar que el Consejo de Estado ha incurrido en sendos errores jurisdiccionales al no acceder a pretensiones de anular actos administrativos frente a casos similares. Agregó que no existen elementos de juicio, ni probatorios para sostener que el ex Fiscal General de la Nación, al proferir la decisión administrativa en el caso del señor Monsalve Araque, actuó con conocimiento de que estaba infringiendo la ley. 7 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 1.4. Audiencia Inicial – saneamiento del proceso El Despacho de la Magistrada Ponente, no advirtió irregularidades en el procedimiento que afecten lo actuado hasta este momento o que puedan conducir a decisiones inhibitorias; adicionalmente se advirtió que el Consejo de Estado es

competente para conocer del proceso en única instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 13 del artículo 149 del C.P.A.C.A., toda vez que se trata de una repetición instaurada en contra de la doctor Mario Germán Iguarán Arana, en su condición de ex Fiscal General de la Nación. Se precisó que la relación jurídica procesal se encuentra debidamente constituida, la demanda cumple con los requisitos de forma que la ley ha previsto para las de su clase, así como con el resquicito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 161 del C.PA.C.A., en concordancia con el inciso tercero del artículo 142 de la misma norma, consistente en el pago de la condena, además, el procedimiento que se adelanta es el que la ley ha señalado para la acción de repetición. Hechas las anteriores precisiones, la Magistrada requirió a las partes y al Ministerio Público a fin de que manifestaran cualquier vicio que crean que existe y que, en su sentir pueda afectar la validez del proceso, toda vez que las nulidades subsanables que se encuentren configuradas hasta este momento procesal, que no sean advertidas en esta oportunidad, quedan saneadas y no se podrán alegar en las etapas subsiguientes, salvo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 207 del C.P.A.C.A., se traten de nuevos hechos Frente a lo anterior, las partes y el representante del Ministerio Público manifestaron que no existían vicios que debieran ser saneados. 1.6. Audiencia de Pruebas En la audiencia de pruebas, que se llevó a cabo el once (11) de agosto de dos mil

diecisiete (2017), se dispuso tener como pruebas los documentos aportados por la 8 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 parte actora con la demanda, visibles a folios 20 a 154 del cuaderno 1, las decretadas por el despacho, esto es el expediente No. 05001-23-31-025-20060086-00, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque, contra la Fiscalía General de la Nación y adelantado por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, aportado al proceso en 244 folios. La parte actora solicitó oficiar a BANCOLOMBIA, con el fin de que certifique si en una cuenta que poseía el señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque en esa entidad bancaria, se efectuó un depósito de dinero por parte de la Fiscalía General de la Nación. Dado que la prueba tiene relación con este proceso, esto es, con el pago que se efectuó de la sentencia proferida por la Justicia de lo Contencioso Administrativo, se estimó procedente la prueba, por lo cual se ordenó oficiar a la entidad financiera, De igual manera, se ordenó oficiar a las entidades ING pensiones, Saludcoop EPS y Porvenir Cesantías, para que certifiquen los pagos efectuados por la Fiscalía General de la Nación, a favor del señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque. Adicionalmente, se ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que remita, con destino a este proceso, copia de la actuación administrativa que se adelantó al interior de esa entidad respecto del señor Rodrigo de Jesús Monsalve

Araque (obrante a folios 330 a 345).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos  Se contrae a determinar si el señor Mario Germán Iguarán Arana al expedir la

Resolución No 0-0335 del 16 de febrero de 2006 y declarar insubsistente el nombramiento del señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque, en provisionalidad en el cargo de investigador criminalístico VII, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, actuó de forma dolosa o con culpa grave, por los perjuicios patrimoniales causados a la 9 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la condena proferida por el Juzgado Veinticinco del Circuito de Medellín, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 8 de noviembre de 2010.  Establecer si quedaron demostrados los presupuestos tanto objetivos como subjetivo para la prosperidad de las pretensiones de la demanda en la presente acción. 2.2. Marco Jurídico 2.2.1. Normatividad aplicable En el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena confirmada el 8 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra de la entidad demandante, se produjeron el 16 de febrero de 2006, fecha en la cual fue declarado insubsistente el señor Rodrigo de Jesús Monsalve Araque. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial y procesal, son aplicables

las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Al respecto el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha dicho: "Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servicio público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave (...). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o con dolo serán las videntes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al estado. En síntesis, la ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre los 10 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado a concluir que se aplica para los jurídicos de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 19981."

(Subrayado y negritas de la Delegada). 2.2.2. Elementos para la procedencia de la acción de repetición La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias2 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición3. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 4 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. 1 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera C.P.: Dra. Ruth Stella CorreaSentencia del 26 de mayo de 2010Radicación No. (36085).

2 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 3 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 4 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 11 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto5. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente6 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del

Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.7 (...) “Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades8 que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos. (...) Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, 5 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 6 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No. 25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489). 8 (pie de página de la cita) Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente: 29.223; 26 de febrero de 2009,

expediente: 30329; 22 de julio de 2009, expediente: 25659. 12 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.” (Subrayas y subrayas con negrilla fuera del texto) La SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN B en sentencia de 26 de junio de

2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00060-01(21712) precisó en punto a la conducta del agente o ex agente:  Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del ex servidor

(...)

Ahora, en lo que tiene que ver con la conducta del funcionario, analizada en razón de la expedición de la mentada resolución, es menester señalar que bajo la égida de los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, corresponde al demandante probar la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que dio lugar a la condena, al tenor del artículo 177 del C. de P.C. norma que, siguiendo el principio generalmente aceptado en materia probatoria dispone que incumbe a cada una de las partes probar los supuestos de hecho que alega. Carga que aparece acreditada por la entidad demandante, pues la Contraloría General de la República demostró que el ex contralor retiró a la señora HERMINIA ISABEL BITAR DE MONTES, mediante acto administrativo cuya legalidad fue desvirtuada por desviación de poder. La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento, en tanto implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se exige entonces adelantar un juicio especial de la conducta que no solo demuestre descuido sino una negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asunto propios. Se concluye entonces que no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad de los servidores públicos. Señala respecto de la culpa y el dolo el Código Civil: ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca 13 J.C.R. Exp No (47932) 110010326000201300100-00 prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La doctrina sobre el particular ha sostenido9: El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona prudente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipificados por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales o informales. A falta de la ley o de usos normativos, el juez no tiene otro camino que discernir como se habría comportado

una persona prudente en las mismas circun