PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Es una prestación independiente de la asignación de retiro

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato No. 017-06 Bogotá, D. C., 08 de febrero de 2006 Doctor

ALBERTO ARANGO MANTILLA

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 730012331000200401033 01

No. Interno: 3200-2005

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTOR: DELFIN USECHE SALAZAR

DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES

PETICIÓN El Ministerio Público solicita se CONFIRME la decisión de primera instancia.

1. ANTECEDENTES 1º . Se pretende se declare nula la Resolución 00057 del 2 de enero de 2004, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual negó el reconocimiento de la prima de actualización.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reconozca la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, conforme con lo establecido por los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. 2 Así mismo, solicitó se ordene el reajuste de la asignación de retiro a partir de 1996 como derecho derivado del reconocimiento de la prima de actualización de conformidad con los Decretos 335 de 1992 y 25 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada no contestó la demanda.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda porque encontró que el derecho de la prima de actualización prescribió. Que la fecha de exigibilidad de conformidad con el marco jurisprudencial del H. Consejo de Estado, es la fecha de la ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” contenidas en los parágrafos del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. Hecho que tuvo lugar los días 19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997, respectivamente, y como para el presente caso, el demandante presentó la solicitud sólo hasta el 7 de julio del 2003, para esa fecha ya habían transcurrido más de 4 años, atendiendo lo dispuesto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Aclaró que si bien las sentencias mencionadas son erga omnes, y “ex tunc”, es decir que se tiene para todos los efectos que el acto no ha existido, dada su ilegalidad, ello no convalida el término de prescripción de los derechos prestacionales ni tiene incidencia alguna en la interrupción que se presenta en la prescripción, por el reclamo formulado en sede administrativa ante la autoridad competente, pues la institución jurídica de la prescripción limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independientemente de consideraciones que no sean el transcurso del tiempo y dicho plazo es perentorio y de orden público, y a él está sometido el sentenciador. 3

4. RECURSO DE APELACIÓN

El actor apeló contra la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, con el argumento que si bien los parágrafos de los artículos que regularon los derechos reclamados estipularon una vigencia de la prima de actualización hasta el 31 de diciembre de 1995, no es menos cierto, que estos a su vez dispusieron que sus porcentajes deberían computarse en las asignaciones de retiro o pensión de personal. Consideró que el derecho a percibir mesadas no prescribe cuando no le han sido reconocidas como el caso del actor, por lo tanto, le asiste el derecho a que le sea reconocida la prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, pues considera que no existe prescripción del derecho. Argumentó que no se le debe aplicar el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, porque esta disposición se refiere a los derechos cuyo reconocimiento y pago están regulados en dicho estatuto y no comprende otras prestaciones, tales como la prima de actualización.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Según las razones de inconformidad de la apelación del demandante, en la presente instancia se debe resolver si en verdad el derecho a la prima de actualización, que se persigue con la nulidad de la Resolución 00057 del 2 de enero de 2004, prescribió como lo concluyó el a quo.

La prima de actualización era un beneficio de nivelación que se consagró inicialmente en el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, cuyo contenido es el siguiente: “De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política

Económica y Social CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 4 y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así…(…)” y que luego, para los años posteriores hasta el 31 de diciembre de 1995 se reguló por los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. Así, advierte está Agencia Fiscal, que la prima de actualización se creó como una remuneración que tenía por objeto modificar gradualmente las asignaciones de los servidores de las fuerzas armadas, sirviendo de base para determinar el monto del retiro, con carácter temporal, esto es, desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, sin que se le pueda asimilar a la asignación de retiro, ya que es una prestación totalmente independiente. Igualmente, se precisa que a partir del año 1996 se expidió la correspondiente escala salarial definitiva (Decreto 107 de 1996), y la aplicación de ésta reemplazó el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo tanto, en virtud del mismo principio de oscilación también fue reemplazada para los retirados, es decir, que ya no se incluía en la asignación de retiro, porque esta nunca tuvo el carácter de factor salarial permanente. Pretender que se siga contabilizando la prima de actualización como factor en la asignación de retiro es contrario a la norma que la creó y carece de fundamento legal.

Así, la prima de actualización es distinta a la asignación de retiro, pues la primera es una prestación de periocidad mensual y con vigencia limitada en el tiempo, es decir, no es vitalicia. Por lo tanto, es un derecho que está sujeto a la prescripción ante la inactividad de su titular. La segunda es de carácter vitalicio, por lo tanto, se puede demandar en cualquier tiempo y sólo las mesadas mensuales son susceptibles de prescribir. No sobra señalar que la prescripción está estrechamente relacionada con la exigibilidad del derecho, la cual opera ante la inactividad del acreedor del derecho pretendido y el transcurso del tiempo. La excepción a la regla general es el reconocimiento de prestaciones periódicas, que podrán demandarse en cualquier tiempo, no obstante, frente a las prestaciones periódicas también corre 5 el término para la prescripción, respecto de cada mesada en la medida en que se van causando. En el presente caso, para el personal retirado, la figura de la prescripción no puede ser aplicada desde el momento en que se creó la prima de actualización (1992), pues el derecho surgió para ellos a partir de la declaratoria de nulidad que hizo el H. Consejo de las expresiones “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de“, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 025 de 1993 y 065 de 1994, es decir, con la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto y del 6 de noviembre de 1997, esto es, el 19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997, respectivamente, como lo constató la Secretaria de la

Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante oficio 1492 del 15 de marzo del 2004, cuya copia se anexa al presente concepto para mayor ilustración. Por otra parte, el demandante sostiene que no se debe aplicar la prescripción prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, porque esta sólo se aplica a los derechos reconocidos en ese decreto y señala que se debe acudir al artículo 2003 del Código Civil que establece que la renta vitalicia no se extingue por la prescripción. Planteamiento que no se comparte, por cuanto, la prima de actualización no es una prestación vitalicia, como se desprende de su acto de creación. De igual forma, no se puede concluir que la prima de actualización es imprescriptible, porque para ello se requiere que la ley lo haya reconocido así, lo que no sucedió con la prima de actualización. Por ende, se debe resolver qué término prescriptivo se debe aplicar, si el de 4 años u otro. Como la prima de actualización es una prestación de carácter laboral, por esta razón se excluye la aplicación de la prescripción civil. Esta Agencia Fiscal considera que se debe aplicar la prescripción regulada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en vez de la prevista en la ley para las acciones de derechos sociales, de 3 años, dado que resulta más favorable al demandante y además que dicho decreto sí está regulando indirectamente la 6 prima de actualización de los retirados con anterioridad a 1992, porque fue en virtud del principio de oscilación contenido en el Decreto 1211 de 1990 que la prima de actualización se hizo extensivo a los servidores en las condiciones del

demandante. En este orden de ideas, para el asunto analizado, el Despacho advierte, que efectivamente operó la figura de la prescripción cuatrienal, pues el actor presentó la petición el 7 de julio 2003 (folio 4), es decir, con posterioridad a los cuatro años que establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, contados desde la ejecutoria de las sentencias que declararon nulos los apartes que restringían el derecho para los que no la alcanzaron a devengar en servicio activo. Así las cosas, la última mesada correspondiente a la prima de actualización fue la que se causó en diciembre de 1995. Esto indica que, para la fecha de la reclamación del actor, ya había operado la prescripción. Por ende, si ya se había presentado la prescripción de la última mesada de la prima, es indiscutible la ocurrencia de la extinción de las mesadas anteriores por la misma razón. Es evidente que el demandante en sus argumentos, confunde la naturaleza jurídica de la prima de actualización con la de asignación de retiro, los cuales son conceptos de contenido diferente. La prima de actualización no era vitalicia como la asignación de retiro, por lo que no tiene el mismo tratamiento frente a la prescripción, dado que esta última nunca prescribirá en su totalidad, como sí ocurre con la prima de actualización. Por lo anterior, esta Agencia Fiscal le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado CONFIRME la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, negando las pretensiones de la demanda. De los Honorables, Consejeros cordialmente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

7 Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado RABM