PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Momento en que se hace exigible para los oficiales y suboficiale

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 008 – 2.007 19 – I – 07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCÍA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 1403 – 2. 006

ACTOR : GUSTAVO SIERRA RODRÍGUEZ

DEMANDADA : CAJA DE RETIRO DE POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

I. INTRODUCCIÓN.

En oportunidad legal la Procuraduría Tercera Delegada conceptúa en el referido proceso, que conoce la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial especial del actor, Agente de la Policía Nacional ® GUSTAVO SIERRA RODRÍGUEZ, contra la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de marzo de 2.005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.

II. ANTECEDENTES. 2. 1. De la petición declarativa.

El actor solicitó de la mencionada dependencia judicial, el día 7 de noviembre de 2.003 (fl. 28 vto), la nulidad de “los actos administrativos conformados por los oficios GRREC-SUPRE No. 008102 del 03 de julio de 2002 y GRACT-SUPRE No. 04664 del 08

de julio de 2003, actos expedidos por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, donde dicha entidad niega el pago de los dineros pendientes junto con su correspondiente indexación por concepto de PRIMA DE 2 ACTUALIZACIÓN, toda vez que le fue suspendida de manera irregular con fundamento en la resolución 3548 del 4 de junio de 1999, la cual también debe ser declarada parcialmente NULA en cuanto afecta los derechos de mi representado.” 2. 2. De la solicitud resarcitoria. A título de restablecimiento del derecho deprecó el demandante, “el reajuste de la asignación de retiro en el porcentaje de Prima de Actualización que venía percibiendo desde mayo de 1999; a pagar las mesadas dejadas de percibir en el porcentaje reconocido en el numeral anterior, desde cuando se dejó de pagar en el mes de junio de 1999, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que se profiera a favor del actor; a reintegrar las sumas que se generen con ocasión del presente proceso, por concepto de honorarios de abogado y costas procesales.” 2. 3. Normatividad violada y del concepto de la presunta infracción. Estimó el accionante como normas violadas con el acontecer administrativo manifestado en los actos cuestionados en su legalidad, el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 14, 28, 34, 35, 73 y 74 del Decreto Ley 01 de 1.984, en cuanto, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado: “(…). La interpretación que hizo la Sala del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, sólo contempló la posibilidad que tienen las

autoridades de revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del titular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que los actos administrativos a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, son los actos ilícitos, en los cuales la expresión de la voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Bajo este tenor material y jurisprudencial antes transcrito, se tiene por cierto que LA ACCIONADA HA DEBIDO CON previo consentimiento por escrito del titular para en debida forma REVOCAR SU PROPIO ACTO ADMINISTRATIVO, que al subjudice no ocurrió, considerándose por ello UNA VIOLACIÓN A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (ART. 29) y LEGAL (ART. 73 CCA), hoy objeto de esta acción…De manera ostensible, flagrante, arbitraria y abrupta y sin consideración alguna, la demandada HA VIOLADO EL ARTÍCULO 29 DE LA 3 CONSTITUCIÓN NACIONAL y de contera los artículos 14, 28, 34, 35, 73 y 74 del C. C. A. Como bien es sabido, por haber cumplido los requisitos de ley a mi poderdante se le otorgó LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, ACTO ADMINISTRATIVO que cumple con los requisitos de ley en su momento de confección, para entrar a precisar sobre la

procedencia de esta acción, se debe establecer sí el acto administrativo revocado parcialmente EN CUANTO REVOCA LA CONTINUIDAD DE PAGO DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN, es un acto de CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO, según lo establecido en el artículo 73 del C. C. A., para ello solo basta saber si sus efectos MODIFICAN UNA SITUACIÓN CONCRETA O PERSONAL, al subjudice resulta cierto afirmar, que LA RELACIÓN LABORAL QUE MI PODERDANTE SOSTUVO CON LA NACIÓN FUE MODIFICADA, pues al PROFERIR EL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN estamos frente a una decisión de orden legal proferida por una autoridad competente y desde luego el acto administrativo fue expedido con las formalidades y ritualidades que en su momento la soportaban. De otro lado, se debe establecer SI EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO OBEDECIÓ AL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, al punto resulta evidente que no fue así, toda vez, QUE ES LA SOBERANA VOLUNTAD DEL NOMINADOR QUIEN PRODUCE EL ACTO que reconoce el derecho, que contra esta decisión PROCEDEN RECURSOS EN VÍA GUBERNATIVA, no se recurrió y por ello goza de presunción de legalidad en armonía con el artículo 66 del C. C.

A. En disyuntiva material el artículo 73 del C. C. A., precisa que podrá la administración en su propia sede REVOCAR EL ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO CUANDO SEA PRODUCTO DE HABERSE CONFECCIONADO POR MEDIOS ILEGALES, al punto, la Jurisprudencia ha considerado que LOS MEDIOS ILEGALES se orientan de dos maneras. LA PRIMERA; que el interesado haya utilizado

medios para hacer efectiva la confección del acto o encauzarlo por medio de un tercero. Y LA SEGUNDA, cuando la propia administración por ERROR – FUERZA O DOLO expide un acto administrativo, o sea, EN VICIO DEL CONSENTIMIENTO, hecho que guarda una amplia DISIMILITUD con las causales establecidas en el artículo 69 del C. C. A., pues estas incongruencias solo son SITUACIONES DE ORDEN INCONSTITUCIONAL O LEGAL que el juez de la causa en su momento oportuno desatará sí es o no ilegal y podrá anular los actos que así lo soporten. Así pues, no se pueden conjugar las causales contenidas en el artículo 69 del C. C. A., con los MEDIOS ILEGALES de que trata el artículo 73 de la misma obra para con ello EN SU PROPIA SEDE PUEDA LA ACCIONADA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE HA PROFERIDO EN ESTE POSIBLE YERRO, podrá hacerlo, repito, pero con el previo consentimiento del titular y para el caso que nos ocupa se omitió esta formalidad por parte de la accionada, en cambio consideró, QUE HA REVOCADO EL ACTO DE CARÁCTER PARTICULAR Y

CONCRETO SIN EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR PARA TRATAR DE SUBSANAR

4 EL YERRO MATERIAL CONSTITUCIONAL Y LEGAL QUE SOSPECHA O INTUYE HA COMETIDO, pero que es una situación que el juez contencioso administrativo determinará en su preciso momento, y no corresponde bajo ningún argumento a la accionada DIFUMINAR EN SU SEDE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO que goza de presunción de legalidad y está protegido CON

EL PRINClPIO DE LA INMUTABILIDAD, para que no sea del suyo decidir por el titular del derecho, de fondo violando el debido proceso contenido en el artículo 29 de la carta magna…” 2. 4. Base fáctica de la acción subjetiva propuesta. Que en su condición de Agente de la Policía Nacional logró la asignación de retiro, reconocida por la Resolución 0454 del 17 de febrero de 1.994, “dentro de la cual se le reconoció un porcentaje sobre su salario básico, por concepto de PRIMA DE ACTUALIZACIÓN, derecho que le fue computado para reconocimiento de su asignación de retiro, en armonía con los decretos 335 de 1992, 025 de 1993 -065 de 1994 y 133 de 1995”; y que se le pagó hasta el día 31 de mayo de 1.999 cuando se le suspendió “con fundamento en la resolución No. 3548 del 4 de junio de 1999”. (fls. 19 a 28). 5 La demanda se aceptó por proveído del 4 de febrero de 2.004. (fl. 48).

III. INTERVENCIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

La citada entidad pública accionada concurrió oportunamente al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones anulatoria y resarcitoria proponiendo las excepciones de inepta demanda por incompetencia; cosa juzgada; extinción de la obligación reclamada por solución; indebida demanda por inexistencia del derecho; ilegalidad del reajuste a la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996; violación al principio de oscilación; e inexistencia del acto administrativo

atacado. Cada una de las consideradas excepciones fue desarrollada por el extremo pasivo, en lo pertinente, así: .- La falta de competencia se predica porque el acto administrativo (Res. 3548 de 4 de junio de 1.999 de la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional) es de carácter general y en ese sentido sólo cabía la acción contenciosa objetiva, más no la subjetiva desplegada por el accionante. .- La precedente resolución se ajustó a la legalidad según providencia del Consejo de Estado del 19 de septiembre de 2.001 dictada dentro del radicado 710 – 01 con ponencia de la doctora OLAYA FORERO. .- La prima de actualización manada del plan quinquenal de ajuste y nivelación salarial para la fuerza pública -1.992 – 1.995 se le reconoció y pagó desde el año de 1.994 y, en demasía, hasta el 30 de mayo de 1.999. .- La prima de actualización, regulada por los Decretos 335 de 1.992, 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.995, tuvo carácter temporal o limitado hasta cuando se consolidó la escala gradual porcentual. (Sala de Consulta y Servicio Civil 1102 del 13 de mayo de 1.998 y Sección Segunda –Subsección “B”, Rad. 0997 de 2.002. C.

P. Jesús María Lemos Bustamante) .- Por lo mismo, después del 1° de enero de 1.996, los pagos que se efectuaron eran ilegales. 6 .- Si se les reconociera la prima de actualización después de esa fecha a los

retirados, se infringiría el principio de oscilación en cuanto y por tanto a los servidores activos no se les está cancelando, pues: “tuvo vigencia exclusivamente durante los años 1992 a 1995, mientras se fijaba la escala salarial porcentual, la cual fue establecida por el Decreto 107 de 1996 a través del cual (sic) se fijaron además los salarios básicos, motivo por el cual, (sic), no es aplicable el reconocimiento de esta prima para la asignación de retiro del actor, para este periodo (año 1996), pues como se mencionó anteriormente, desde el 1° de enero de 1996, no se aplica lo dispuesto por el decreto ley 335 de 1992, es decir, que ni el personal en servicio activo ni el que se retire ni el retirado antes de esa fecha tiene derecho al reconocimiento de la aludida prima.” .- Los oficios son simple actos de trámite, comunicaciones libradas al accionante informándole “que el cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro fue suspendido mediante la Resolución N° 3548 del 4 de junio de 1999, acto administrativo de carácter general, basado en lo ordenado en la ley.” (fls. 52 a 59).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN .

Sólo la parte interviniente activa ejercitó el derecho de argumentar en este estadio procesal, reiterando los supuestos jurisprudenciales que le otorgan el derecho reclamado. (fls. 86 a 97).

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección “B”,

por intermedio de su providencia calendada al 17 de marzo de 2.005, votada unánimemente, denegó las súplicas incoadas en el libelo introductorio considerando frente al punto esencial de la reclamación que: “(...). Conforme a las pretensiones de la demanda y remitiéndonos a las normas que le sirven de fundamento (Decretos 335 de 1992 y 133 de 1995), se tiene que, la prima de actualización se 7 fundamentó en la necesidad de nivelar los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, conforme al plan quinquenal 1992 – 1996, que determinó un porcentaje sobre la asignación básica de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijando una vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial gradual porcentual única, dejando su existencia condicionada a la realización de un hecho futuro, el cual una vez realizado, extinguía el derecho. Es decir, que la condición señalada para efectos de determinar la vigencia de la prima de actualización, por los Decretos Nos. 335 del 24 de febrero de 1992 y 133 de 1995, y que tiene relación con “la fijación de una escala salarial gradual porcentual única”, se cumplió a partir del año 1996, por lo tanto dicha prima, sólo produjo efectos hasta el 31 de diciembre de 1995, por lo que mal podría pretenderse su reconocimiento posterior a dicha fecha. Por consiguiente, habiéndose retirado el demandante del servicio activo a partir del 31 de diciembre de 1993 (fl. 16)

cuando ya se encontraba vigente la escala salarial porcentual para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no le era aplicable el reconocimiento de la misma en la asignación de retiro, pues como se mencionó anteriormente, desde el 1° de enero de 1996, son se aplica lo dispuesto por el Decreto 335 de 1992, por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 107 de 1996, lo anterior implica que, ni el personal activo ni el que se retire desde esta fecha tiene derecho al reconocimiento de esta prima…” (fls. 99 a 105).

VI. APELACIÓN.

Con variada y parcial jurisprudencia del Consejo de Estado y de diferentes tribunales administrativos, como lo estiló a lo largo del debate, se recurrió por el demandante, como se observa a los folios 106 a 115 del plenario.

VII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA. 7. 1. Concepto genérico.

En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la providencia apelada debe ser CONFIRMADA en atención a las razones de derecho que a continuación se plasman: 8 observare la inexistencia de una pieza procesal de vital importancia para establecer o determinar la oportunidad legal de presentación de la acción contenciosa subjetiva: Nos referimos al documento secretarial que en sede administrativa, al demandante LUIS EDUARDO MORENO, le hubiere notificado la Resolución 9655 de agosto 22 de 2002. (Acto atacado). 5.1. Sinopsis y examen. Con vista al expediente se tiene que a folios 28 y 29 obra la fotocopia del original del acto acusado, el que, a su vez, informa: (i) que se

generó con base en la petición del accionante calendada el día 27 de junio de 2.001, y, (ii) otorga el recurso de reposición, sin que aparezca la diligencia de notificación de lo en él decidido y mucho menos que se haya presentado el medio impugnativo. (Aunque éste no sea obligatorio). AsÍ mismo el proceso da cuenta, a pie de página del folio 21, que el libelo introductorio se presentó hasta el 9 de agosto de 2.004. De la anterior revisión se extrae –a grosso modo-, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó casi dos (2) años después de la expedición del acto administrativo cuestionado en su legalidad, por lo que, presentada así la situación, habría lugar a decretar la caducidad de la acción subjetiva, conforme a lo preceptuado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, como se trata de definir la situación del demandante, se hace necesario traer a los autos la pieza procesal que se echa de menos, por lo cual esta Agencia del Ministerio Público solicita comedidamente de la Sala de Conocimiento que ejercite los oficiosos poderes probatorios en esta segunda instancia, para esclarecer los puntos oscuros (art. 169, inciso 2° del C. C. A.), requiriendo de la entidad oficial demandada -CAJA DE RETIROS DE LA POLICÍA NACIONAL -, que se le remitan los antecedentes administrativos de la Resolución N° 9655 de 22 de agosto de 2.002, en especial, la diligencia de notificación y la constancia de ejecutoria. 5. 2. Conclusión. En los anteriores términos se conceptúa en el presente proceso,

solicitando que una vez recaudada la prueba necesaria para la definición de la litis, 9 se proceda de conformidad, esto es, CONFIRMANDO EN LO SUSTANCIAL sí no hay caducidad de la acción, o, declarando ésta, en caso contrario. En el evento positivo, en atención a lo que a continuación se discurre: Sea manifestar que tal derecho fue establecido por el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, que preceptuaba: “De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1992 – 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así...(...)”. Para los años posteriores hasta la anualidad de 1995 (a 31 de diciembre), se reguló, en su orden, por los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. Para el Despacho de la Delegada, de conformidad con el tenor literal de la norma transcrita, resulta evidente que la citada prima, en principio, se estableció únicamente a favor de los servidores públicos uniformados en servicio activo, y, en consecuencia, el personal en condición de retiro no era beneficiario de esa particular prestación. Empero, sobre el asunto en particular, el Consejo de Estado declaró nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 025 de 1993 y 065 de 1994, bajo el

argumento que se transgredía el valor constitucional de la igualdad previsto en el artículo 13. Así las cosas, es claro para esta Agencia del Ministerio Público, que tal derecho debe ser cancelado también a favor del personal retirado, pues una afirmación en sentido contrario, quebrantaría el citado principio y, lejos de crear una real y efectiva nivelación salarial ente los activos y los retirados, generaría una mayor desigualdad entre unos y otros. 10 Es pertinente traer a colación apartes del proveído del 22 de marzo de 2001, con ponencia del doctor TARSICIO CÁCERES TORO, en la cual, haciendo referencia a las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, destaca: “(...) “Los decretos acusados – 25 de 1993 y 65 de 1994 -. Se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión –regulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. “Así las cosas, se tiene que sí el legislativo en la Ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de

nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece que si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. “De ahí que al excluir al personal retirado de la fuerza pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta será superior a la que perciben quienes se encuentren retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima. “Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los

salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación solicitada. “(...)” 11 Con fundamento en los anteriores razonamientos, están dados los presupuestos fácticos para proferir el reconocimiento y pago de la prima de actualización al accionante, observando la situación procesal del demandado, desde luego, en su condición de Sargento Viceprimero de la Policía Nacional ®, debiéndose definir a partir de qué fecha tiene causado el derecho. La Procuraduría Delegada verifica, con vista en el informativo que el actor LUIS EDUARDO MORENO, reclamó el pago de la prima de actualización a la Dirección de la Caja de Retiro de la Policía Nacional y se le negó mediante el acto administrativo acusado (Resolución N° 9655 del 22 de agosto de 2.002, fls. 28 y 29). Ahora bien, frente al estudio que debe hacerse a la prescripción del derecho controvertido, por haberse hecho exigible a partir del momento de su causación, (para los activos, debe entenderse) esto es, el 1° de enero de 1992, el Consejo de Estado en pronunciamiento del 6 de noviembre de 1997, manifestó que para el personal retirado se podía dar aplicación desde el momento en que se profirió el fallo, pues con anterioridad se predicaba únicamente para los servidores activos, y sólo hasta la declaratoria de nulidad de las expresiones “que devenguen en servicio

activo” y “reconocimiento de”, se empezó a contabilizarles el término, por lo tanto, es desde esa anualidad (1997), que se debe contar el tiempo o lapso. Sobre el tema de la prescripción, la precedente sentencia precisó: “Con fundamento en lo anterior, de una parte se observa que, sólo a partir de la expedición de las sentencias precitadas y como consecuencia de los efectos ex – tunc de las mismas, la P. Actora quedó habilitada para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización, toda vez que antes de la anulación de tales actos, éstos gozaban de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no era posible obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Y, de la otra, que ese reconocimiento, para los oficiales en situación de retiro (como el caso del actor) nació a la vida jurídica el 1° de enero de 1.992. “(...)”. 12 Más, sin embargo, el máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa precisó la aplicabilidad del inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil para efectos de determinar la prescripción, por medio de su providencia de diciembre 10 de 2002, proferida dentro del expediente 113, en conocimiento del recurso extraordinario de súplica propuesto por el Mayor ® CARLOS ARANGUREN PAÉZ y cuya conducción le correspondió a la doctora

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

En lo pertinente, expresa la citada sentencia: “(...) “Se observa que el problema jurídico del caso que se estudia se centra

en la figura de la prescripción que es definida como una forma de extinguir los derechos y las obligaciones por el transcurso del tiempo ante la incuria o negligencia del titular del derecho que hace presumir su falta de interés para ejercerlo, este fenómeno se predica de los derechos subjetivos. “De un lado, considera el recurrente que los hechos aducidos en el fallo no se enmarcan dentro de la hipótesis legal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por cuanto antes de las sentencias de nulidad de agosto 14 y 6 de noviembre de 1997 no existía relación jurídica entre el accionante y la demandada, por lo que la prescripción se empezaría a contar desde la exigibilidad del derecho a reclamar la prima de actualización, hecho que se concretó a partir de la ejecutoria de los fallos citados. Por otra parte, la entidad demandada arguye que la prima de actualización para los oficiales en retiro se configuró desde la expedición de los decretos, en virtud de los efectos erga omnes y ex tunc de los fallos que declararon la nulidad de sus apartes. “Para la Sala es claro que los decretos reseñados, objeto de la declaración de nulidad parcial, crearon la prima de actualización únicamente para los miembros activos de las Fuerzas Militares y de Policía, de lo que se colige que excluyó a los oficiales retirados, quienes sólo pudieron acceder a dicho beneficio a partir de la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, por medio de las cuales se declaró la nulidad de los apartes de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994, por esta razón no se comparte la interpretación que en

este sentido desarrolló la parte demandada. “Así las cosas, para la Sala tampoco es de recibo el argumento de la Administración según el cual el actor bien pudo solicitar la inaplicación de los actos declarados parcialmente nulos con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto la obligación se hizo exigible sólo hasta el momento en que la sentencia judicial declaró la nulidad de los actos que excluían a los oficiales en retiro del beneficio de la prima de actualización, fecha en la cual empezó a transcurrir el tiempo para la configuración del fenómeno de la prescripción. 13 “En efecto, en virtud del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, según el cual, todo acto se presume conforme a derecho y será obligatorio siempre y cuando no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, mientras estuvieron vigentes los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, el personal en retiro de las fuerzas militares y de policía no podía reclamar la prima de actualización a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por cuanto no tenía la facultad para ello, razón por la cual no podía predicarse la prescripción de quien no tenía un derecho exigible. “Por lo anterior la Sala considera que al analizar la sentencia recurrida en súplica, la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil.

“Así las cosas, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, hace alusión a derechos cuyo reconocimiento y pago están regulados por él, de lo que se colige, que no incluye otras prestaciones como la prima de actualización creada con posterioridad. “Por lo anterior, el recurso extraordinario de súplica prosperará. “(...)”. En lo sustancial se ratificó la jurisprudencia mediante pronunciamiento de mérito dictado dentro del expediente número interno 100, de diciembre 10 de 2002, con ponencia del Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ, que resolvió el recurso extraordinario de súplica impetrado contra la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” de 19 de abril de 2001, actor ORLANDO TAMAYO TAMAYO. El inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil preceptúa: “(...) Se cuenta este tiempo desde que la obligación se hizo exigible”. Por ende, se infiere, que la exigibilidad de la prima de actualización para los oficiales y suboficiales de la fuerza pública retirados, nació a partir de agosto de 1997, fecha de la declaración de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”; por lo tanto, el término prescriptivo de las mesadas ha de contarse a partir de ahí, por lo que a juicio del Ministerio Público, se debe CONFIRMAR, pero modificando, la consultada providencia, concediendo la citada prima de actualización a partir del mes de agosto de 1.993 y hasta el 31 de diciembre de 1.995, por aplicación del principio de la favorabilidad

laboral sustentada en que el primer pronunciamiento de nulidad, respecto de los 14 términos que habilitaron la prestación económica al personal retirado de la fuerza pública, se profirió en el mes de agosto de 1.997 . De los Señores Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC