PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción cuatrienal

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 382-04

21-10-04 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 0497-2004

ACTOR : GUSTAVO GOMEZ CARDENAS

DEMANDADO : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA

NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Caldas del 2 de octubre de

2003.

1. ANTECEDENTES El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto de carácter negativo por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional denegó a GUSTAVO GOMEZ CARDENAS la petición presentada el 27 de marzo de 2002 con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación mensual de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reconocer y pagar la prima de actualización por el término comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995; condenar a la demandada a pagar 2 al demandante la asignación mensual de retiro con la incorporación del porcentaje de la prima de actualización desde el 1º de enero de 1996. Se ordene dar cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El apoderado del accionante citó como disposiciones violadas artículos 2º, 6º, 13, 23, de la Constitución Nacional; artículos 2º y 40 del C.C.A. y los decretos pertinentes de prima de actualización demandados ante el Consejo de Estado que fueron dictados en desarrollo de la ley 4ª de 1992. El actor argumentó sus pretensiones aduciendo que, en calidad de agente devenga asignación de retiro; que presentó derecho de petición el 27-03-02 solicitando el reconocimiento y pago de la prima de actualización dentro de la asignación mensual de retiro con fundamento en los decretos 335/92, 25/93;65/94 y 133/95; la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ha incurrido en silencio administrativo de carácter negativo porque a la fecha de presentación de este libelo demandatorio han transcurrido mas de tres meses y ha respondido la petición incoada por el demandante; que el derecho al reconocimiento del pago de la prima de actualización en situación de retiro nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1992, por virtud de los efectos de las sentencias proferidas por el H.

Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pública accionada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, amparado en varios pronunciamientos del Consejo de Estado que han resuelto aspectos relacionados con la materia y proponiendo las excepciones de falta de derecho para demandar y lograr sentencia favorable inexistencia del derecho, por considerar que el demandante no reunió los requisitos exigidos para tener derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, por haber sido creada sólo para el personal activo, el personal retirado devenga únicamente, asignación mensual de retiro; prescripción de derechos por haber transcurrido más de 3 años desde que la prestación solicitada estuvo vigente, por haber sido presentada la petición el 27 de marzo de 2002; falta 3 de fundamento legal para las pretensiones, por incorrecta interpretación del fallo de nulidad del Consejo de Estado; ineptitud de la demanda por falta d estimación razonada de la cuantía; no agotamiento de la vía gubernativa y falta de concordancia de la pedido en vía gubernativa frente a las pretensiones de la demanda.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, considerando que:”Como ya se dijo, en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, el demandante, agente retirado de la Policía Nacional, el día 27 de marzo de 2002 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima de actualización correspondiente a los años 1992, 1993, 1994 y 1995, con el

consecuente reajuste de su asignación mensual de retiro (folios 2 y 3 cuaderno principal). Así que, por lo explicado hasta el momento y teniendo en cuenta que transcurrieron más de 4 años entre el 19 de septiembre de 1997 y la solicitud de reconocimiento del derecho el 27 de marzo de 2002, se declarará la prescripción del derecho del demandante, teniendo en cuenta además que la prima de actualización tuvo vigencia temporal, mientras se lograba la nivelación salarial de los miembros de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares..”. (Fl. 113 Cdo Ppal).

4. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, apoyado en los planteamientos esbozados en la demanda y argumentando en resumen que en casos similares el mismo tribunal accedió las pretensiones de los demandante y considerando adicionalmente que: “Es de justicia y equidad, que mi mandante acceda al derecho incoado porque el ente demandado por negligencia y desacato a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, desconoció el derecho a todo el personal retirado de la institución antes de 1992, como es la situación de mi mandante. Se ha violado flagrantemente el derecho a la igualdad, porque, en los estatutos de la Policía Nacional, Dtos 1212 y 1213 de 1990 se ha establecido, que cualquier cambio introducido en los salarios del personal activo de la institución debe incidir en las asignaciones de retiro y pensiones del personal 4 retirado; desafortunada mente la interpretación de la ley ha sido diferente y en

contra de mi mandante.”.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Procuraduría Delegada, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas debe ser CONFIRMADA por las siguientes razones: Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto, para esta Agencia del Ministerio público el problema jurídico en el sub examine se circunscribe a determinar sí el accionante GUSTAVO GOMEZ CARDENAS, en su condición de Agente en retiro de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, indexada, a partir del 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995 o si por el contrario existió prescripción cuatrienal de conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por haber sido presentada la solicitud de prima de actualización el 27 de marzo de 2002, como lo consideró el a-quo.

Frente al problema jurídico planteado y en lo referente al tema de la prescripción cuatrienal cabe precisar como primera medida que tal derecho fue establecido por el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, que preceptuaba: “De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la

asignación básica así…(…)”. Para los años posteriores hasta el año de 1995 (a 31 de diciembre), se reguló por los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. Para este Despacho, de conformidad con el tenor literal de la norma transcrita, resulta evidente que la citada prima, en principio se estableció únicamente a favor 5 de los servidores públicos uniformados en servicio activo, y, en consecuencia, el personal en condición de retiro no era beneficiario de esa particular prestación. Sobre el asunto en particular, el Consejo de Estado declaró nulas las expresiones “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de“, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 025 de 1993 y 065 de 1994, bajo el argumento que se transgredía el valor constitucional de la igualdad previsto en el artículo 13 y, fue sólo a partir de éste pronunciamiento, que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tuvieron la seguridad para reclamar la prima de actualización, precisamente por los efectos derivados de la declaratoria de nulidad de tales expresiones, que hicieron que las cosas se volvieran al estado en que se encontraban, por ello, a partir de ese momento se hizo exigible la obligación para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en situación de retiro, pues dicha prima había sido consagrada para los miembros en servicio activo, existiendo para los retirados un impedimento legal que no les permitía exigir el reconocimiento respectivo. El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 20 de mayo de 2004

dentro del expediente No. 2276-2003, con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, sobre el tema de la prescripción, expresó: “Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, el 6 de septiembre del año en curso, teniendo en cuenta las siguientes razones: “De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos consagrados a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por 6 autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. (Se destaca). “La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, si lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben

las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. “Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. “Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. “En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. “Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, Expediente 9923, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pajaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “Que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. “Debe estimarse entonces que a partir de dicho momento es que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. 7 “En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden

legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.” De conformidad con lo anterior la prescripción legal cuatrienal corre a partir de la ejecutoria de las sentencias del H. Consejo de Estado que declararon la nulidad de las expresiones del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, (sentencia ejecutoriada el 19 de septiembre de 1997) y de las mismas expresiones del parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 (sentencia ejecutoriada el 24 de noviembre de 1997), pues se considera, que es a partir de dichos fallos que la obligación se hizo exigible para los Oficiales, Suboficiales y Agentes retirados, y a partir de la ejecutoria de los mismos es que debe iniciar el conteo del término prescriptivo para el ejercicio del derecho a reclamar la prima de actualización, según la interpretación que debe hacerse del fallo anterior. Ahora bien, considera el Despacho que al demandante le es aplicable el artículo 113 del decreto 1213/90, precisamente porque el demandante era miembro de la Policía Nacional, quienes a lo largo de la historia del país se han regido por su propio estatuto de personal, es por ello, que los artículos 1º y 2º del mencionado cuerpo normativo reconocieron el carácter especial de dicha normatividad al expresar: “ARTICULO lo. DEFINICION. La Policía Nacional es una institución

pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministerio de Defensa Nacional y hace parte de la fuerza pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política. “ARTICULO 2o. AMBITO DEL ESTATUTO. Por medio de este estatuto se regula la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales.” Así las cosas, con la aplicación de normas especiales en materia prestacional entre ellas la relacionada con la prescripción cuatrienal, no sería justo aplicarle al demandante en su calidad agentes de las Policía Nacional la prescripción general 8 de 3 años, porque atentaría contra el principio de especialidad de las normas que tradicionalmente han regido el Estatuto de Agentes de la misma, por tal razón, resulta pertinente aplicar el artículo 113 del decreto 1213/90, por ser incluso más favorable en el tratamiento de la prescripción de derechos laborales que las normas generales. En este orden de ideas, tenemos que la petición de reconocimiento de la prima de actualización fue presentada por el demandante el 27 de marzo de 2002 (fl. 2-3 Cdo Ppal), lo cual indica que debe aplicársele a dicha petición la prescripción cuatrienal contenida en el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, porque se dieron los supuesto contemplados en la norma, pues, el derecho se hizo exigible legalmente a partir de la ejecutoria de las mencionadas sentencias (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997), luego se le debe imputar una actividad extemporánea al actor para ejercerlo. Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, solicita al Honorable Consejo

de Estado confirmar la Sentencia del 2 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado PAGP