PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción de la acción por haberse interpuesto después de los

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 006 – 2.007 18 – I – 07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 1881 – 2. 006

ACTOR : JOSÉ DE LOS SANTOS PALENCIA SANDOVAL

DEMANDADA : CAJA DE RETIRO DE POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

I. INTRODUCCIÓN.

En oportunidad legal la Procuraduría Tercera Delegada conceptúa en el referido proceso, que conoce la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial especial del actor, Agente de la Policía Nacional ® PALENCIA SANDOVAL JOSÉ DE LOS SANTOS, contra la sentencia de primera instancia, proferida el primero (1°) de marzo de 2.006 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual declaró, oficiosamente, la prescripción del derecho.

II. ANTECEDENTES. 2. 1. De la petición declarativa.

El actor solicitó del mencionado tribunal, el día 20 de septiembre de 2.004 (fl. 7), la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones N° 5479 del 13 de agosto de 1.998 y N° 7741 del 28 de

2 octubre de la misma anualidad de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización consagrada en el Decreto 335 de 1.992 y mantenida para las vigencias futuras dentro del plan quinquenal por los Decretos 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.995. 2. 2. De la solicitud resarcitoria. A título de restablecimiento del derecho, deprecó el demandante su reconocimiento y pago, indexado y en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984, por todo el lapso transcurrido entre 1° de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1995, con base en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, y que se le imputara a la asignación de retiro, a partir del 1° de enero de 1.996. 2. 3. Normatividad violada y del concepto de la presunta infracción. Estimó el accionante como normas violadas con el acontecer administrativo manifestado en los actos cuestionados en su legalidad, los artículos 2°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; su desarrollo legal, en punto a los montos salariales, la remuneración mínima vital y móvil y los derechos adquiridos establecidos por la ley marco de salarios (4ª de 1992) y en las disposiciones que regularon la prima de actualización (Decretos 1212 de 1990, 1213 de 1990, 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995), y, con fundamento, además, en

las diferentes decisiones anulatorias adoptadas por la máxima corporación de la jurisdicción contenciosa administrativa, que la hicieron efectivas para todo el personal –ya activo, ora retirado o cesante-, sin importar la prescripción cuatrienal de que trata el Estatuto de la Policía Nacional para el reconocimiento de sus prestaciones, y que fue el fundamento de los actos acusados para denegársela . 3 El actor desarrolló el concepto de violación aludiendo a que: “(…). Así las cosas, no puede ser de recibo los argumentos de la demanda para negar el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro del actor con los valores resultantes de la Prima de Actualización pues en la resolución demandada se limita a invocar un concepto del Ministerio de Hacienda pero ignora las consideraciones del Consejo de Estado, de cuyo texto se desprende claramente que la obligación de la demandada es la de efectuar el reconocimiento impetrado. Sólo porque rituales de procedimiento, dentro de la acción de simple nulidad a que nos hemos referido, no era posible condenarla al restablecimiento del derecho en concreto para cada miembro de la Fuerza Pública no obstante, al declarar la nulidad de las expresiones que hacían nugatoria dicha Prima para los retirados con anterioridad al año de 1.992, la norma ya depurada no ofrece ninguna duda para su interpretación que no puede ser otra que la de cobijar también ese Personal del cual hace parte el actor en esta Demanda. Para cerrar este acápite, manifiesto que el Consejo de Estado ha despejado cualquier duda que pudiera existir con

respecto a la aplicación de las normas que consagran la prima de actualización, las cuales luego de la anulación de las frases que impedían el reconocimiento al personal de las mismas condiciones que el actor en esta demanda adquiere plena vigencia para los beneficios de la prima de actualización…De manera que la cuestión se encuentra definida ya por la máxima instancia contenciosa administrativa, situación que pone en evidencia la justicia de las pretensiones de la demanda y refuerzan las esperanzas de una decisión favorable por parte del Tribunal, sin desconocer desde luego la autonomía de cada instancia. Por si fuera poco, LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), ha violado también el artículo 110 del Decreto 1213 de 1.990, Estatutos del personal uniformado de la Policía Nacional, normas que consagran el principio de la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros uniformados de la Policía Nacional tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan 4 en las asignaciones de personal en actividad, situación que también ha tenido pronunciamiento favorable por parte del Consejo de Estado al fallar una demanda contra la Caja de sueldos de retiro de las Fuerzas Militares en donde se invoca como norma violada la que consagra el mismo principio en esa Fuerza….” 2. 4. Base fáctica de la acción subjetiva propuesta. Que viene gozando de asignación de retiro desde antes de 1.992; que el Gobierno Nacional creó, con sujeción a la ley marco de salarios oficiales, en acatamiento al principio de oscilación y por término definido, la prima de actualización para el personal activo de la fuerza pública; que el

Consejo de Estado en sendos pronunciamientos del año 1.997 –agosto y noviembre –declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por lo cual se generó el derecho para los cesantes y, por lo mismo, se solicitó el reconocimiento de la prima de actualización, el que se denegó por los actos demandados, fue la relación de los hechos expuesta por el libelista. (fls. 1 a 7). La demanda se aceptó por proveído del 5 de julio de 2.005. (fls. 5859). 5

III. INTERVENCIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL.

La citada entidad pública accionada no concurrió al proceso. (fl. 74, hace constar), aunque a folios 77 a 83 obra la contestación a la demanda presentada mucho tiempo después del vencimiento del término de fijación en lista.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Ninguna de las partes intervinientes ejercitó el derecho de argumentar en este estadio procesal.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio de su providencia calendada al 1° de marzo de 2.006, votada unánimemente, por el hecho de la contestación extemporánea del libelo introductorio no aludió a lo en ella propuesto por la Caja de Retiros de la Policía Nacional, pero en punto al objeto de la controversia, esto es, a la reclamación de la prima de actualización, declaró, al tenor de lo mandado por el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo la “prescripción de la acción”

(fl. 118, sic), considerando en suma, que: “(…). Aparece demostrado que el actor mediante escritos radicados con los No. 24031 de 1998 (petición inicial) (léase folio 48) y No 33276 de 4 de septiembre de 1998 (recurso de reposición), elevó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional su solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización desde que se causó hasta cuando cesó su vigencia, es decir que no había fenecido el término de cuatro (4) años previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Efectivamente, hasta el 23 de noviembre de 2001, el demandante podía presentar ante la Caja de 6 Sueldos de Retiro de la Policía Nacional su solicitud para el reconocimiento de la prima de actualización. Por consiguiente, en el presente caso, con la petición se interrumpió la prescripción de la prestación solicitada. El 13 de agosto de 1998 (folios 48 – 50) y 28 de octubre de 1998 (folios 52 – 56) la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de las Resoluciones No. 5479 y 7741 dio respuesta a la solicitud formulada por el actor, negando el reconocimiento de la prima de actualización y negando el recurso de reposición interpuesto. Ahora bien, dado que en los términos del último inciso del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo pon un lapso igual”, debe entenderse que el

nuevo término de prescripción comenzara a contarse a partir de la fecha en la cual se le notificó al actor la Resolución N° 7741 del 28 de octubre de 1998 (que resolvió la reposición), ya que aunque el primer término de prescripción se interrumpió con la presentación de la petición, la resolución mencionada, le fue notificada por Edicto desfijado el 27 de noviembre de 1998 (folio 55), de modo que el nuevo término de prescripción de cuatro (4) años se contabiliza del 27 de noviembre de 1998 al 27 de noviembre de 2002. Sin embargo, la demanda sólo la presentó ante la Oficina Judicial de Barranquilla el 20 de septiembre de 2004, es decir, casi 2 años después de haber vencido el término de la segunda prescripción a que tuvo derecho el actor, por haber interrumpido el primer periodo de prescripción. Es de señalar que a juicio de la Sala la prima de actualización es una prestación periódica, pero de término definido prescriptible, puesto que además de haber sido creada para una vigencia específica en un tiempo determinado (19921995), por mandamiento de la norma legal (Decreto 1211 de 1990) estaba sometido a una prescripción de cuatro (4) años, renovable por otro tanto si se interrumpía efectivamente. De conformidad con lo anterior, el reconocimiento de la prima de actualización no podía ser solicitado en cualquier tiempo. Por consiguiente, se declarará oficiosamente probada la excepción de prescripción, por haber 7 interpuesto la acción después de los cuatro años que la Administración contestó expresamente la negativa a lo reclamado, derecho contingente

a recibir la prima de actualización, incluida en su asignación de retiro, ya que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos, quedando claro, que no se trata de caducidad de la acción…”: (fls. 114 a 122).

VI. APELACIÓN.

Presentada y sustentada oportunamente por el interviniente activo vencido en la primera instancia, y obrante a los folios 127 a 132, la sustentó en indistintos apartes jurisprudenciales provenientes del Consejo de Estado, según los cuales no es procedente declarar la prescripción en el caso de los cesantes o inactivos miembros de la fuerza pública, en tanto: “(…). No cabe duda por tratarse de un ACTO QUE RECONOCE PRESTACIONES PERIÓDICAS, se aplica el Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo: “…”, es decir que PUEDE

SER DEMANDADO EN CUALQUIER TIEMPO….”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA. 7. 1. Nota preliminar.

Obra a los folios 95 a 110, inclusive, documentos que nada tienen que ver con el asunto litigioso, por lo que se solicita comedidamente del magistrado conductor se disponga su desglose y el envío al tribunal de origen para lo pertinente. 8 7. 2. Planteamiento general. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la providencia apelada debe ser CONFIRMADA, por las razones que a continuación se plasman. 7. 3. El problema jurídico. El sub lite se circunscribe a determinar si no ha lugar a la declaratoria

de prescripción de los derechos porque, de conformidad con el contenido de la alzada, la reclamación gira en torno a una prestación periódica, caso en el cual está amparada por la no caducidad de la acción, según las voces del párrafo final del numeral 2., del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 7. 3. 1. Sinopsis y examen del contenido del expediente en relación con la decisión de primera instancia. Con vista al expediente se tiene, en primer lugar, que a folios 48 a 50 obra la fotocopia del original del primer acto acusado, el que se profirió el 13 de agosto de 1.998, desfijándose el edicto de notificación el 11 de septiembre de 1.998; a su vez, de los folios 9 a 11, 52 a 54 y 69 a 71, corre la Resolución N° 7741, por intermedio de la cual no se repuso la decisión negativa de reconocimiento, siendo ésta notificada al 13 de noviembre de 1.998 y quedando ejecutoriada el 27 de mes y año en cita. En segundo término, consta, como se detalla al folio 7, que el libelo introductorio se presentó el 20 de septiembre de 2.004, es decir, casi seis (6) años después de la expedición del segundo acto administrativo. En tercer término, debe tenerse en cuenta la situación particular del accionante en relación con el hecho que, al momento de accionar, no se 9 encontraba activo sino cesante, circunstancia de la mayor importancia dado que el régimen de la prima de actualización, a sumársele a su

asignación de retiro, nació a partir y con fundamento en las decisiones ejecutoriadas de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los respectivos decretos de asignación salarial para la fuerza pública, dictados con ocasión del plan quinquenal de adecuación o ajuste de los emolumentos para tales servidores. La última de estas providencias (6 de noviembre, expediente 11423, M. P. Dra. Clara Forero de Castro) quedó ejecutoriada el día 22 de mes y año en cita, por lo que el término máximo para demandar lo fue el 23 de noviembre de 2.001 al atender el especial lapso cuatrienal de prescripción de los derechos de los miembros de la fuerza pública (Decreto 1211 de 1.990, para los agentes como el caso del actor). Sea manifestar que tal derecho de la prima de actualización fue establecido por el artículo 15 del Decreto 335 de 1.992, que preceptuaba: “De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1992 – 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así...(...)”. Para los años posteriores hasta la anualidad de 1.995 (a 31 de diciembre), se reguló, en su orden, por los Decretos 025 de 1993, 065

de 1994 y 133 de 1995. Para el Despacho de la Delegada, de conformidad con el tenor literal de la norma transcrita, resulta evidente que la citada prima, en principio, se estableció únicamente a favor de los servidores públicos uniformados 10 en servicio activo, y, en consecuencia, el personal en condición de retiro no era beneficiario de esa particular prestación. Empero, como ya se advirtió, sobre este asunto en particular de la no inclusión de los retirados para ser beneficiarios de la prima, el Consejo de Estado declaró nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 025 de 1993 y 065 de 1994, bajo el argumento que se transgredía el valor constitucional de la igualdad previsto en el artículo 13. Así las cosas, es claro para esta Agencia del Ministerio Público, que tal derecho debía ser cancelado también a favor del personal retirado, pues una afirmación en sentido contrario, quebrantaría el citado principio y, lejos de crear una real y efectiva nivelación salarial ente los activos y los retirados, generaría una mayor desigualdad entre unos y otros. Es pertinente traer a colación apartes del proveído del 22 de marzo de 2.001, con ponencia del doctor TARSICIO CÁCERES TORO, en la cual, haciendo referencia a las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, destaca: “(...) “Los decretos acusados – 25 de 1993 y 65 de 1994 -. Se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en

la Ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión –regulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. 11 “Así las cosas, se tiene que sí el legislativo en la Ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece que si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. “De ahí que al excluir al personal retirado de la fuerza pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la

vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta será superior a la que perciben quienes se encuentren retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima. “Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación solicitada. “(...)” Con fundamento en los anteriores razonamientos, estarían dados los presupuestos fácticos para proferir el reconocimiento y pago de la prima de actualización al accionante, sino se observare, como ya se explicó, que de la situación procesal del demandado en su condición de Agente 12 de la Policía Nacional ®, surge la imposibilidad jurídica de reconocérsela por haber operado, en su contra, la prescripción del derecho. Sobre el tema de la prescripción, la precedente sentencia precisó: “Con fundamento en lo anterior, de una parte se observa que,

sólo a partir de la expedición de las sentencias precitadas y como consecuencia de los efectos ex – tunc de las mismas, la

P. Actora quedó habilitada para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización, toda vez que antes de la anulación de tales actos, éstos gozaban de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no era posible obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Y, de la otra, que ese reconocimiento, para los oficiales en situación de retiro (como el caso del actor) nació a la vida jurídica el 1° de enero de 1.992.

“(...)”. Los precedentes razonamientos han sido ratificados recientemente a través numerosos proveídos, como los del 6 de abril de 2.006 (exp. 2549 – 05); y de junio 29 también de 2.006 proferidos dentro de los procesos 6737 -05 y 6776 -5, todos ellos con ponencia de la doctora

ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

Ergo, conforme a lo relacionado dentro de este ítem es claro que la resolución judicial adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de imperativo cumplimiento como lo manda el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, amerita ser confirmada, más sin embargo, en aras del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el real (art. 228 de la C. Po.), atendiendo lo razonado en la impugnación, así no lo haya expuesto en el texto de la demanda (art. 357 y concordantes del C. P. C.), pues allí se enjuiciaron dos (2) actos plenamente identificados, aunque en la relación fáctica

expusiere que se hallaba habilitado para demandar, porque dizque accionaba contra actos presuntos (folios 1 y 2), se torna indispensable 13 lucubrar acerca de la caducidad de la acción y sobre el concepto de prestaciones periódicas. 7. 3. 2. Caducidad de la acción contenciosa subjetiva. El artículo 136 del Decreto Ley 01 de 1.984, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1.989 y 44 de la Ley 446 de 1.998 dispone que: “1…2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” También acaeció en esta particular controversia la caducidad de la acción ejercitada, a contrario de lo estimado y argumentado por el apelante, pues la demanda se vino a presentar hasta el día 20 de septiembre de 2.004 (fl. 7), respecto de dos actos dictados en el año de 1.998, el último de los cuales se expidió el 28 de octubre de 1.998 (fls. 9 a 11, 52 a 54, 69 a 71), quedando en firme el 27 de noviembre de 1.998, por lo cual el término máximo para demandar, según la norma anteriormente citada, era el 27 de marzo de 1.999, y, en la medida que

la reclamación no versaba sobre una prestación periódica, en tanto: “(…) la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1° de enero de 1.992 al 31 de diciembre de 1.995 y ningún efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después del 1° de enero de 1.996…” (Sentencia del 6 de abril de 2.006. Exp. 2549 – 2.005. M. P. Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO y las antes relacionadas con conducción de la misma magistrada). 14

VIII. CONCLUSIÓN.

En los anteriores términos se conceptúa en el presente proceso, solicitando la CONFIRMACIÓN de la recurrida sentencia. De los Señores Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC