PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento y pago parcial

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 064

Bogotá, D., 28 de febrero de 2003. Doctora

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: Exp. No. INTERNO 1471-02

ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTOR: LUIS ALBERTO ACOSTA GONZALEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

ANTECEDENTES El señor LUIS ALBERTO ACOSTA GONZALEZ, mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución No. 1055 de 20 de abril de 1.999, por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización indexada, así como el reajuste de su asignación de retiro, solicitadas por el actor, mediante petición del 7 de diciembre de 1.998, en razón a que esta prima ya fue cancelada a partir del 1° de enero de 1.992 hasta el 31 de diciembre de 1.995 a otros oficiales en actividad y retiro del mismo grado y condiciones institucionales del actor. 2 Como consecuencia de esa nulidad, el libelista solicitó condenar a la Caja mencionada a pagarle la prima de actualización indexada y con intereses moratorios y se efectúe el reajuste correspondiente de su asignación de retiro

con la prima de actualización que se ha debido pagar dentro del periodo comprendido entre el 1° de enero de 1.992 y el 31 de diciembre de 1.995, conforme a los sueldos básicos mensuales devengados en cada año, debidamente indexados y con intereses moratorios desde la fecha de su causación hasta que se efectúe dicho pago, dando aplicación a los artículos 177 y 178 del C.C.A. Las pretensiones están basadas en estos hechos: El Gobierno Nacional, mediante Decretos 333 y 335 (Art. 15) de 1992, fijó lo sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la hubiera devengado en actividad, por el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1.9921.996, introduciendo una variación a las asignaciones de actividades de los oficiales y suboficiales, que debió aplicarse a las asignaciones de retiro, desde el 1° de enero de 1992, por mandato del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que estableció el principio de oscilación de las asignaciones de retiro y de pensiones. Dicha prima fue reiterada por los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y por el artículo 29 del Decreto 133 de 1.995, con base en estos artículos y en sentencia de nulidad dictada por el H. Consejo de Estado de agosto 14 de 1997, que anuló las expresiones que exigían haber devengado esa prima en servicio activo para reconocer tal prestación, el libelista solicitó el reajuste de la

asignación de retiro del actor y los demás reajustes subsecuentes. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó tal solicitud, aduciendo que la 3 sentencia del 14 de agosto de 1997 no concretó derechos individuales y que la entidad no contaba con los recursos presupuéstales correspondientes. La parte actora añadió que, el H. Consejo de Estado anuló las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, acabando con la limitación de aplicar tal prima de actualización con exclusividad a los miembros de la fuerza pública en actividad y a quienes la habían devengado en actividad. El libelo expuso el concepto de la violación de los artículos: 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; Ley 4ª de 1.992, Decreto 335 de 1.992, Decretos 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.995, Decreto Ley 1211 de 1.990, Ley 2 de 1.945, Ley 100 de 1.946, Decreto Ley 3220 de 1.953, Decreto Ley 325 de 1.959, Decreto 2337 de 1.971, Decreto 0612 de 1.977 y Decreto 089 de 1.984, normas señaladas como infringidas por el acto demandado. CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó la demanda en forma extemporánea.

LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de la Resolución No. 1055 del 20 de abril de 1.999, que negó el reajuste de la asignación mensual de retiro con la prima de actualización, ordenando reconocer y pagar dicha prima a que tiene derecho el actor, conforme a lo previsto en los decretos 335 de 1.992, 4 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.995, a partir del 6 de diciembre de 1.994, por prescripción cuatrienal, reajustando con ella su asignación de retiro. Esta Corporación advirtió que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre casos idénticos al del presente proceso, por lo cual transcribió lo dicho en sentencia del 12 de marzo de 1.998, precisando que el H. Consejo de Estado, en sentencias de noviembre 2 de 2.000, Exp. 1537-00 y de febrero 1 de 2.001, Exp. 2151-00 con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, ha reiterado que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que no estén en servicio activo y que al momento de su desvinculación no devengaban la prima de actualización, tiene derecho a gozar de esta prestación, toda vez que no puede existir discriminación o desmejoramiento de dicho personal. LA APELACION El apoderado del actor recurrió en forma parcial el fallo del Tribunal y pidió la revocatoria de las expresiones contenidas en los considerandos, en cuanto afirmó que conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1.990, la prescripción de

los reajustes fue interrumpida por un lapso de cuatro años, es decir, que la interrupción cobija las prestaciones consagradas desde el 6 de diciembre de 1.994, al igual que recurrió el numeral 2º. De la sentencia en relación con el vocablo “…a partir del 6 de diciembre de 1.994,…”. Acorde con lo expuesto, solicitó se incluya en lugar de lo enunciado en los considerandos, donde se refiere a las circunstancias actuales del actor, que el reconocimiento debe hacerse efectivo desde el 1º. de de enero de 1.992 hasta el 31 de diciembre de 1.995 y que se tenga como fundamento para ello lo 5 determinado sucesivamente en los Decretos 335 de 1.992, 25 de 1.993, 65 de 1.994 y 133 de 1.995. Así mismo, el recurrente solicitó que en el numeral 2º de la sentencia se incluya la orden para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectúe el Pago de la prima de actualización desde el 1º. de enero de 1.992 hasta el 31 de diciembre de 1.995, y que el reajuste de la asignación de retiro se efectúe a partir del 1º de enero de 1.996 hacia el futuro, conforme lo solicitó en el numeral 2º. de las pretensiones de la demanda. Dicho recurso lo sustentó aduciendo que proferida la sentencia del H. Consejo de Estado en el proceso No. 9923 de 14 de agosto de 1.997, donde se declaró la nulidad de las expresiones lesivas a los retirados de las Fuerzas Militares antes del 1º. de enero de 1.992, determinando la fecha del 14 de agosto de 1. 997,

como el inicio a partir de la cual nació este derecho para los retirados, éstos servidores quedaron en igualdad de condiciones jurídicas con los activos en relación con el reconocimiento y cancelación de la prima de actualización, es decir, retrotrayéndose a la creación de la normatividad que la estableció a partir del 1º de enero de 1.992, conforme lo ha reiterado las jurisprudencias del H. Consejo de Estado, transcribiendo para el efecto apartes del fallo del 6 de septiembre del 2.001, Exp. 2956–99, con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO 1ª. Se pretendió la nulidad del acto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, establecida por los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 6 1995, por cuanto el actor se hallaba retirado desde 1.989 y los artículos aludidos exigían que esa prima se hubiera devengado “en servicio activo”, en criterio de la entidad demandada. 2ª. El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la prestación demandada a partir del 6 de diciembre de 1.994, reajustando con ella su asignación de retiro, aduciendo la prescripción cuatrienal del derecho, pues la parte actora hizo el reclamo a la administración el 7 de diciembre de 1.998. 3ª. La parte actora recurrió la decisión pidiendo que ese reconocimiento se haga

a partir del 1º de enero de 1992, aduciendo que antes de la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” dichas expresiones eran aplicables y la prescripción sólo debe contarse teniendo en cuenta la nulidad de esas expresiones, que impedían al demandante reclamar esa prestación, y que además, se efectúe el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1.996 hacia el futuro. 4ª. Esta Agencia Fiscal estima que el actor tiene derecho a la prima de actualización controvertida con base en el parágrafo de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y las sentencias de nulidad mencionadas, del 14 de agosto y del 6 de noviembre de 1997 que anularon las expresiones en negrilla del parágrafo que se transcribe así: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con los establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” . 7 Para el Ministerio Público es claro que al haberse anulado las expresiones resaltadas con negrilla se eliminó el condicionamiento discriminatorio entre personal en servicio activo y personal retirado, que establecieron originalmente esos parágrafos, al exigir que esa prima sólo sería reconocida a los miembros de

la Fuerza Pública que la hubieran percibido en servicio activo. 5ª. El recurso del actor, en cuanto se refiere a la prescripción del derecho reclamado, está fundamentado en que no puede aplicarse la prescripción cuatrienal a esa prestación - establecida por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 - , con base en la fecha en que se solicitó (el 7 de diciembre de 1998), pues la entidad demandada negaba esa prima al personal retirado que no la había devengado en actividad, aplicando el texto original del parágrafo en comento, ya que esa exigencia discriminatoria se anuló con sentencias de agosto 14 y noviembre 6 de 1997, pues estas sentencias dan lugar a considerar que el derecho reconocido con tales fallos comienza a tener vigencia desde el 1° de enero de 1992. 6ª. Tal pretensión es de recibo, pero de manera parcial, en criterio de esta Agencia Fiscal: 6.1. En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso del H. Consejo de Estado se ha pronunciado de manera uniforme, como en la sentencia de diciembre 10 de 2002, expediente S –0324, con ponencia de la Dra. MARIA INES ORTIZ, en la cual consignó que: “Para la Sala es claro que los decretos reseñados, objeto de la declaración de nulidad parcial, crearon la prima de actualización únicamente para los miembros activos de las Fuerzas Militares y de Policía, de lo que se colige que excluyó a 8 los oficiales retirados, quienes solo pudieron acceder a dicho beneficio a partir de la ejecutoria de las sentencias de 14 de

agosto y 6 de noviembre de 1997, por medio de las cuales se declaró la nulidad de los apartes de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994, por esta razón no se comparte la interpretación que en este sentido desarrolló la parte demandada . “Así las cosas, para la Sala tampoco es de recibo el argumento de la Administración según el cual el actor bien pudo solicitar la inaplicación de los actos declarados parcialmente nulos con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto la obligación se hizo exigible sólo hasta el momento en que la sentencia judicial declaró la nulidad de los actos que excluían a los oficiales en retiro del beneficio de la prima de actualización, fecha en la cual empezó a transcurrir el tiempo para la configuración del fenómeno de la prescripción” . “El Presidente de la República en ejercicio de las facultades derivadas del estado de Emergencia Social declarado mediante Decreto 333 de 24 de febrero de 1992, expidió el Decreto legislativo 335 de la misma fecha, en cuyo artículo 15 creó la Prima de Actualización, al siguiente tenor: “Artículo 15. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 19921996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional, en servicio activo tienen derecho a percibir mensualmente una Prima de Actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada caso, liquidada sobre la

asignación básica ... = PARÁGRAFO... El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” “Esta norma creó, entonces, la Prima de Actualización para oficiales y Suboficiales en servicio activo y precisó que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro. En el artículo 22 de este decreto se dispuso que tendría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992. Y debe tenerse cuenta que fue expedido 9 el 24 de febrero de 1992, es decir, antes de la promulgación de la Ley 4ª del mismo año (18 de mayo). “El Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en la sentencia de revisión ( C –005/95, mayo 11, Magistrado Ponente JAIME SANIN GREIFFENSTEIN ) se pronunció así : “... será declarado exequible por no violar el artículo 215 de la Constitución Nacional ni ningún otro canon constitucional, además de que no desmejora los derechos sociales de los trabajadores . “A las fechas de expedición y de vigencia de este decreto, el actor ya había pasado a retiro, decretado por la resolución RESCA 347/90 ( 31 de diciembre de 1990 ) y gozaba de asignación de retiro desde el 1° de abril de 1991. Luego no alcanzó a devengar la prima de actualización mientras estuvo en servicio activo y, por lo tanto, según el parágrafo del artículo 15 transcrito, no tenía derecho a que esta nueva prima se le

computase en su asignación de retiro . Esta sentencia concluyó aseverando que: “Se infirmará... la sentencia y, en su lugar, se revocará...para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1° de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción. “Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización solo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. 6.2. La sentencia anteriormente citada sirve para fundamentar la conclusión, de que el actor no tiene derecho a reclamar la prima de actualización correspondiente al año 1992 por cuanto el Decreto 335 de 1992 continúa vigente 10 en su integridad, y lo excluye expresamente en su condición de retirado antes de

1992. Pero sí tiene derecho al pago de los reajustes por la prima de actualización causada en los años 1993 a 1995 por cuanto estas sólo se hicieron exigibles hasta cuando se declaró la nulidad de los apartes correspondientes, fecha desde la cual comenzó a correr la prescripción y al momento de la presentación de la demanda no habían corrido los 4 años.

Por esta razón la sentencia deberá revocarse parcialmente . 7ª. De otra parte, en relación con la petición efectuada por el recurrente,

pretendiendo el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización, a partir del 1o de enero de 1996, esta Agencia Fiscal se permite precisar: Respecto de esta última pretensión, el demandante no agotó la vía gubernativa prevista en el artículo 135 del C.C.A, debido a que tal reclamación no fue incluida en el derecho de petición cuyo texto se puede apreciar a folios 2 a 5 del plenario, como tampoco se solicitó en la demanda – ver folios 84 a 89 – y, por eso, no fueron objeto de pronunciamiento tanto en la Resolución No. 1055 del 20 de abril de 1.999, como en el fallo impugnado. Así las cosas, no deberá prosperar esta solicitud del apelante, por cuanto es bien sabido que en el recurso de apelación no se puede alegar pretensiones no contenidas en la demanda. Ahora bien, aún en el evento de que se hubiese agotado la vía gubernativa que exige la ley y que lo hubiera solicitado desde la demanda, tampoco tal pretensión tenía vocación de prosperidad por lo siguiente: La prima de actualización fue creada mediante el Decreto 0335 de 1.992, en cuyo art. 15 dijo lo siguiente: 11 “De conformidad con lo establecido en el Plan quinquenal para la fuerza pública 1992 – 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación

básica así: .... Parágrafo: La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional...” (Subrayas extratexto). Del texto anterior se desprende, que la prima de actualización desde el momento de su creación tuvo una limitación en el tiempo, es decir, que se causaba hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única. Así las cosas, se tiene que la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que fue computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devengaron en servicio activo, sino que se hizo extensiva al personal retirado, en virtud del sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. La Escala Gradual porcentual para el personal de la Fuerzas Armadas se fijó, finalmente, mediante el Decreto 107 de 1996 con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1996, y expresamente, en su artículo 39 derogó el decreto 133 de 1995, lo cual significa que la prima de actualización se causó hasta el 31 de diciembre de 1995. El apelante pretende derivar su derecho de la interpretación que hace de la segunda parte del parágrafo del art. 15 del Decreto 335 de 1992, al creer que la 12 citada disposición ordena incorporar dicha prima en las asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones de manera ilimitada en el tiempo. Lo cual no es

correcto, toda vez que al interpretarse la norma en su integridad se desprende que la prima de actualización, mientras fuera devengada, debía incluirse en la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Y en virtud del principio de oscilación se hizo extensivo a las asignaciones de retiro para aquellos funcionarios que se retiraran antes del 1° de enero de 1992; luego al desaparecer tal prima para dar paso a la escala gradual de salarios, también en virtud del principio de oscilación, esta debía desaparecer en las asignaciones de retiro, para que se diera aplicación a dicha escala. El principio de oscilación no podía quitarle el carácter de transitorio a la prima de actualización, para volverla permanente, porque de ser así, también se atentaría contra el principio de la igualdad respecto de los militares que la devengaron en servicio activo. CONCLUSION En consecuencia, esta Agencia Fiscal solicita muy respetuosamente a la H. Sala, modificar la sentencia recurrida, sólo para ordenar el reconocimiento de la prima de actualización para reajustar con ella su asignación de retiro, a partir del 1º de enero de 1.993. Del H. Consejero Ponente, atentamente,

FANNY ESTHER RAMIREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada Ante el Consejo de Estado