PGN - PRIMA DE ACTUALIZACION - Sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 146-2008

Bogotá, D.C., julio 24 de 2008 Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

No. REFERENCIA : 150012331000200102271 01

No. INTERNO : 1261-2008

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO ACTOR : ANA CELIA RUÍZ DE HOSTOS DEMANDADO : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

CASUR

ASUNTO : PRIMA DE ACTUALIZACIÓN

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora ANA CELIA RUÍZ DE HOSTOS, como beneficiaria sustituta del señor MISAEL HOSTOS CAMARGO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó se declare la nulidad del oficio No. 006412 del 13 de agosto de 2001, expedido por la demandada, que le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de su asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reliquidar y pagar la prima de actualización, desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los Decretos 335/92, 25/93, 65/94 y 133/95. Pidió

también el reajuste de su asignación de retiro con la citada prima, a partir del 1° de enero de 1996, como derecho derivado de dicha prima. 2 Que se condene al pago de lo dejado de percibir por el no cómputo de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión, a partir del 1° de enero de 1996, como derecho derivado de la citada prima. Que se condene al pago de la indexación, a pagar mil gramos oro por lo perjuicios causados; se cumpla el fallo en los términos de los artículos 176 a 177 del C.C.A. y se le reconozca personería. 1.2. HECHOS La parte demandante señaló que, al fallecimiento de su esposo, pasó a recibir a título de beneficiaria la asignación de retiro que aquél percibía. Indicó la normativa de la prestación reclamada y precisó que solicitó el reconocimiento y pago de la nivelación de su asignación de retiro con la prima de actualización, a partir del 1° de enero de 1992; y la entidad demandada, mediante el acto acusado, negó la solicitud aduciendo que tal solicitud ya había sido resuelta mediante la Resolución No. 3292 del 29 de mayo de 1998. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se expuso el concepto de violación de los artículos 1°, 13, 25, 48, 53 y 58 de la C.P.; artículos 10 y 18 del C.C.; art. 3° de la Ley 153 de 1887; art. 34

de la Ley 2 de 1945; artículos 158, 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990; arts. 15

D. 3352/92; 28 D. 25/93 y 65/94; 29 D. 133/95 y artículos 1°, 2°, 4°. 10 y 13 de la Ley 4 de 1992. (Fls. 17 al 41 del c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3 La entidad enjuiciada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el acto demandado no ha violado norma alguna, pues la Caja tiene un obstáculo legal que le impide reconocer la prima de actualización al personal que para la vigencia del Decreto 335 de 1992 se encontraba en uso de buen retiro, requisito que no cumplió el extinto agente retirado. Destacó que la sustitución es la prolongación de la asignación mensual de retiro, la cual se liquida con base en los haberes devengados por el titular de la prestación en actividad. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción, prescripción de las mesadas, inepta demanda por incorrecta interpretación del principio de oscilación, derogatoria de las normas invocadas y de inepta demanda por inexistencia del derecho. (fls. 61 a 77).

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la demandada a reajustar la asignación mensual de retiro del actor con la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1993 y hasta cuando estuvo

vigente. Transcribió los apartes legales y jurisprudenciales sobre la materia de controversia y precisó que el acto demandado está viciado de nulidad al negar el reconocimiento de la prima de actualización del actor durante su vigencia, desde el 1° de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, ya que no se presenta la prescripción del derecho, según los fallos del Consejo de Estado, lo cuales conllevan al restablecimiento del derecho y se constituyen en título jurídico. En relación con el pago de la prima para el año de 1992, adujo que la expresión “en servicio activo” no ha sido retirada del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, y con fundamento en el artículo 4° superior, lo inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad, porque contraría los principios de igualdad y de oscilación. En 4 este sentido, declaró la nulidad del acto enjuiciado, ordenando a favor del demandante el reconocimiento de la prima de actualización y precisó que el reconocimiento del mencionado emolumento se hará a partir del 1° de enero de 1992, hasta el 31 de diciembre de 1995, por no haber operado el fenómeno de la prescripción extintiva de derechos. (Fls. 98 a 115 del c.p.).

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN El Procurador Judicial 46 Administrativo apeló del fallo del a quo y solicitó su revocatoria. Precisó que la citada prima se le debe pagar desde el año de 1993, ya que para los militares en retiro, como es el caso presente, sólo se reconoce a

partir del 1° de enero de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1995. Aclaró que la Caja debe reconocer y pagar la citada prestación, solamente en el periodo del 1° de enero de 1993 a 1995 y, que la reliquidación ordenada en la sentencia se haga únicamente por el mismo periodo. (fls. 119 a 120).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. Esta agencia fiscal estima, en relación con el recurso de alzada, que se debe MODIFICAR la sentencia del a quo, ya que el reconocimiento de la prima de actualización del actor debe operar desde el 1° de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, como bien lo precisó la apelación del agente del Ministerio Público ante el tribunal de instancia. 1.1. Esta prima se le debe computar en su asignación de retiro, con base en el parágrafo de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y artículo 29 del decreto 133 de 1995, así como en las sentencias de nulidad, del 14 de agosto y del 6 de noviembre de 1997, que anularon las expresiones en negrilla del parágrafo que se transcribe así: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala 5 gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo decimotercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le

compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. 2ª. Del texto anterior, se desprende que la prima de actualización, desde el momento de su creación tuvo una limitación en el tiempo, es decir, se causaba hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. 3ª. La Escala Gradual Porcentual para el personal de las Fuerzas Armadas se fijó, finalmente, mediante el Decreto 107 de 1996, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1996, y, expresamente, en su artículo 39 derogó el Decreto 133 de 1995, lo cual significa que la prima de actualización sólo se causó hasta el 31 de diciembre de 1995. 4ª. Así las cosas, se tiene que la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad, que fue computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengaron en servicio activo, sino que se hizo extensiva al personal retirado, en virtud del sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. 5ª. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado se ha pronunciado de manera uniforme, entre otras, con la sentencia de diciembre 10 de 2002, expediente S – 0324, con ponencia de la consejera MARÍA INÉS ORTIZ, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: “Para la Sala es claro que los decretos reseñados, objeto de la

declaración de nulidad parcial, crearon la prima de actualización únicamente para los miembros activos de las Fuerzas Militares y de Policía, de lo que se colige que excluyó a los oficiales retirados, quienes solo pudieron acceder a dicho beneficio a partir de la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, por medio de las cuales se declaró la nulidad de los apartes 6 de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994, por esta razón no se comparte la interpretación que en este sentido desarrolló la parte demandada. “Así las cosas, para la Sala tampoco es de recibo el argumento de la Administración según el cual el actor bien pudo solicitar la inaplicación de los actos declarados parcialmente nulos con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto la obligación se hizo exigible sólo hasta el momento en que la sentencia judicial declaró la nulidad de los actos que excluían a los oficiales en retiro del beneficio de la prima de actualización, fecha en la cual empezó a transcurrir el tiempo para la configuración del fenómeno de la prescripción”. “El Presidente de la República en ejercicio de las facultades derivadas del estado de Emergencia Social declarado mediante Decreto 333 de 24 de febrero de 1992, expidió el Decreto legislativo 335 de la misma fecha, en cuyo artículo 15 creó la Prima de Actualización, al siguiente tenor: “Artículo 15. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 19921996, aprobado por el

Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional, en servicio activo tienen derecho a percibir mensualmente una Prima de Actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada caso, liquidada sobre la asignación básica. PARÁGRAFO... El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” “Esta norma creó, entonces, la Prima de Actualización para oficiales y Suboficiales en servicio activo y precisó que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro. En el artículo 22 de este decreto se dispuso que tendría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992. Y debe tenerse cuenta que fue expedido el 24 de febrero de 1992, es decir, antes de la promulgación de la Ley 4ª del mismo año (18 de mayo. “El Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en la sentencia de revisión ( C –005/95, mayo 11, Magistrado Ponente JAIME SANIN GREIFFENSTEIN) se pronunció así: “... será declarado exequible por no violar el artículo 215 de la Constitución Nacional ni ningún otro canon constitucional, 7 además de que no desmejora los derechos sociales de los trabajadores. “A las fechas de expedición y de vigencia de este decreto, el actor ya había pasado a retiro, decretado por la resolución

RESCA 347/90 (31 de diciembre de 1990) y gozaba de asignación de retiro desde el 1° de abril de 1991. Luego no alcanzó a devengar la prima de actualización mientras estuvo en servicio activo y, por lo tanto, según el parágrafo del artículo 15 trascrito, no tenía derecho a que esta nueva prima se le computase en su asignación de retiro. Esta sentencia concluyó aseverando que: “Se infirmará... la sentencia y, en su lugar, se revocará... para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1° de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción. “Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización solo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada. (Subrayas extra texto.) 6ª. Acorde con la sentencia citada, esta Agencia Fiscal concluye que el actor no tiene derecho a la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992, tal y como lo decidió el a quo (fl. 114), ya que el Decreto 335 de 1.992, continúa vigente, por cuenta de la declaratoria de exequibilidad de la Honorable Corte Constitucional,

por lo que el actor queda excluido del beneficio de dicha prima, en su condición de retirado desde antes de 1.992. Nótese que al actor se le reconoció su asignación de retiro por R. 2801 de 1977, como agente retirado de la Policía Nacional (fl. 50). CONCLUSIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Procuraduría Segunda Delegada solicita, respetuosamente, a la Honorable Sala MODIFICAR la sentencia apelada, 8 con la aclaración de que el reconocimiento de la prima de actualización del actor, sólo debe operar desde el 1° de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, y no desde el 1° de enero de 1992 como lo decidió el a quo. De Los Señores Consejeros. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA. MÁMC

consejodeestado2@procuraduria.gov.co