PGN - PRIMA DE SERVICIOS - Excepciones a aplicación de decreto 1042 de 1.978

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se negó a docente oficial reconocimiento y pago de prima de servicios REGIMEN PRESTACIONAL-Regulación legal para docentes oficiales PRIMA DE SERVICIOS-Naturaleza jurídica PRIMA DE SERVICIOS-Constituye factor salarial según regulación legal PRIMA DE SERVICIOS-Excepciones a aplicación de Decreto 1042 de 1.978 PRIMA DE SERVICIOS-Unificación de Jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto al derecho que tienen docentes de percibirla PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que demandante se vinculó al servicio docente en año 2.000/DOCENTES-Su vinculación posterior a entrada en vigencia de ley 91/1989 no da derecho a prima de servicios/SENTENCIA-Debe ser confirmada al negarse pretensiones de demanda ……Así las cosas, se puede entender que aquellos docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 (31 de diciembre de 1989), no tienen derecho a recibir la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978, en la medida que el artículo 15, parágrafo 2º, de la citada ley, no creó ni reconoció a favor de estos docentes tal derecho. En el presente asunto, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se puede observar que el demandante se vinculó al servicio docente en el año 2000, por medio del Decreto 0228 del 2000 (folio 123). Lo anterior lleva a entender que no tiene derecho a recibir la prima de servicios durante el tiempo reclamado (2008 a 2013), en la medida que ingresó a la docencia con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, a raíz de la expedición del Decreto 1545 de 2013, únicamente tiene derecho a devengarla a partir del año 2014. Sin más consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público solicitará a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado que confirme la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO IUS E – 2017 – 559162

Concepto: 81

Bogotá, D.C., 2 de mayo de 2017 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Magistrado Ponente Sección Segunda – Subsección A Consejo de Estado E.S.D.

Referencia: 08001 23 33 000 2014 01576 01 (N.I.: 3213 – 2016) Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto ante el Consejo de Estado en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Luis Eduardo Orozco Villarreal, mediante apoderado, en ejercicio

del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el Oficio del 26 de julio de 2013, expedido por el Secretario de Educación Distrital de Barranquilla, por el cual le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago de la prima de servicios durante los años 2008 a 2013, conforme lo establecen los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, junto con los intereses e indexación a que haya lugar. Igualmente solicitó, como consecuencia de lo anterior, la reliquidación de las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad devengadas y el pago de la diferencia no cancelada por tales conceptos. 6.6. Hechos Como hechos, el demandante expuso los siguientes: Labora como docente al servicio del Distrito de Barranquilla desde diciembre de 2000.

Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162

3 El 28 junio de 2013 solicitó ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla el reconocimiento y pago de la prima de servicios de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Mediante Oficio del 26 de julio de 2013, el Secretario de Educación Distrital de Barranquilla negó la referida solicitud, por considerar que el demandante no tiene derecho a la prima de servicios durante el tiempo reclamado.

1.2. Normas violadas Los artículos 4º y 13 de la Constitución Política y las Leyes 115 de 1994 y 812 de 2003. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contestó la demanda y se opuso a las pretensiones por lo siguiente: No puede entenderse que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 haya creado la prima de servicios a favor del personal docente, en la medida que esta norma establece el derecho a continuar devengándola solo para aquellos docentes que la estaban recibiendo. Como el demandante ingresó con posterioridad a la vigencia de la referida norma, no tiene derecho a recibir la prima de servicios. Por lo anterior, propuso las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.4. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 3 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: A partir del estudio del artículo 15, parágrafo 2º, de la Ley 91 de 1989, se entiende que esta norma no creó ni extendió para los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, la prima de servicios contenida en el Decreto 1042 de 1978, pues solo con la expedición del Decreto 1545 de 2013 se creó tal prestación para estos docentes. Dado que el demandante ingresó al servicio docente en el año 2000, no le asiste el derecho a recibir la prima de servicios durante el tiempo reclamado (2008 a 2013).

1.5. RECURSO DE APELACIÓN

Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal

Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162

4 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, afirmando lo siguiente: No comparte la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, por cuanto el verdadero sentido del artículo 15, parágrafo 2º, de la Ley 91 de 1989, es de reconocer la prima de servicios a todos los docentes independientemente de la fecha de ingreso al servicio, como bien lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de marzo de 2002. No es posible aplicar el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 al presente asunto, en la medida que esta norma fue derogada tácitamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Finalmente señaló que no puede considerarse que el Decreto 1545 de 2013 creó la prima de servicios, cuando es claro que la citada Ley 91 consagró este derecho a favor de todos los docentes. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El presente asunto se contrae a establecer si el señor Luis Eduardo Orozco Villarreal, quien es un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978.

Para resolver lo anterior, esta Delegada considera pertinente analizar lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que regula el régimen prestacional

de los docentes oficiales, señaló: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162 5 que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

6. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

3.- Cesantías:

6. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de

captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979. Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975.

Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162

6 Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida. Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones” (lo resaltado es nuestro). Por otro lado, la prima de servicios reclamada fue creada por el artículo 42

del Decreto 1042 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: “Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. (Lo resaltado es nuestro).

Sin embargo, la aplicación de esta norma tuvo las siguientes excepciones: “Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva1. 1 En sentencia C-566 de 1997, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad

del literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, con base en los siguientes fundamentos: Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162 7 c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989”. (Lo resaltado es nuestro). Ahora bien, el Consejo de Estado tuvo diferentes posiciones acerca de la interpretación del 15 de la Ley 91 de 1989, en razón a que si esta norma creó o reconoció para los diferentes docentes2 la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978. No obstante, mediante sentencia del 14 de abril de 20163, unificó su jurisprudencia frente a este asunto, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las

siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición “la norma demandada, en cuanto ordena excluir al personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva de la aplicación del régimen salarial general de los empleados públicos, persigue el respeto de ciertas conquistas laborales de este sector de trabajadores, que se erigen en derechos adquiridos, aparte de reconocer que las peculiaridades del ejercicio de la docencia ameritan la consagración de un estatuto laboral, salarial y prestacional adecuado a las particularidades de este servicio. (…).El caso que plantea el demandante es el del juego de dos disposiciones cuya aplicación conjunta impide el reconocimiento del recargo salarial por el hecho de trabajar en el horario nocturno de manera ordinaria. Esta situación para la Corte no resulta violatoria del principio de igualdad, ya que encuentra justificación en el hecho de que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los trabajadores del sector privado, en cumplimiento de las normas legales que regulan su actividad laboral, agotan diariamente una

jornada de trabajo que excede ampliamente en duración a aquella que por su parte cumplen los educadores al servicio del Estado. De esta manera, la supuesta discriminación resulta ser del todo aparente, ya que la situación jurídica de una y otra categoría de trabajadores es substancialmente diferente, por lo cual no admite la aplicación de un idéntico tratamiento jurídico. (…). La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente comprendidas entre las seis de la tarde y las diez de la noche. (…). De otro lado, la distinta duración de las jornadas en uno y otro sector se justifica por razones de diferencia en el servicio que se presta en uno y otro caso, lo cual no es menester entrar a analizar”. 2 Nacionales, nacionalizados, vinculados antes de la Ley 91 de 1989 o con posterioridad a la misma, etc. 3

No. de ref.: 15001333301020130013401, Actor: Nubia Yomar Plazas Gómez, M.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra

Vélez.

Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162 8 de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma,

consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes

nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 20134, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto.” (Lo resaltado es nuestro). Así las cosas, se puede entender que aquellos docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 (31 de diciembre de 1989), no tienen derecho a recibir la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978, en la medida que el artículo 15, parágrafo 2º, de la citada ley, no creó ni reconoció a favor de estos docentes tal derecho. 4 Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.

Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162

9 En el presente asunto, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se puede observar que el demandante se vinculó al servicio docente en el año 2000, por medio del Decreto 0228 del 2000 (folio 123). Lo anterior lleva a entender que no tiene derecho a recibir la prima de servicios durante el tiempo reclamado (2008 a 2013), en la medida que ingresó a la docencia con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, a raíz de la expedición del Decreto 1545 de 2013, únicamente tiene derecho a devengarla a partir del año 2014. Sin más consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público solicitará a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado que confirme la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

III. CONCEPTO Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada.

Atentamente, Original firmado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado JDBB/CFRA/DMVV Actor: Luis Eduardo Orozco Villarreal Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio IUS E – 2017 – 559162