PGN - PRIMA ESPECIAL - No conllevan un incremento en la remuneración mensual

ACCIÓN DE NULIDAD-Actos que regulan el Régimen Salarial de la Rama Judicial, Ministerio Público y Jueces Penales Militares COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL-La tiene el gobierno nacional a partir de la expedición de la ley marco para determinar las remuneraciones y prestaciones sociales de servidores públicos Sobre el tema de la competencia, para regular lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, la Constitución Política estableció en su artículo 150 numeral 19, literales e) y f) que… Por lo que de manera clara y contundente se debe afirmar que el Presidente de la República, desde la expedición de la ley marco, está asistido de la plena competencia legal para determinar las remuneraciones y las prestaciones sociales de los servidores públicos, y demás empleados señalados en ella, con plena sujeción a las normas, objetivos y criterios generales, también determinados por la citada ley. PRIMA ESPECIAL-No conllevan un incremento en la remuneración mensual/PRIMA ESPECIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Para esta Agencia Fiscal dicho argumento se puede interpretar que como la prima especial, sin carácter salarial, del 30% para los funcionarios destacados en las normas acusadas, no conlleva un incremento en su remuneración mensual, sino por el contrario, se convierte en un descuento de su salario, siendo necesario dilucidar este supuesto. COSA JUZGADA-El porcentaje es adicional a la base salarial y no hace parte integrante de la remuneración Se observa, entonces que si bien, el tema de la prima especial sin carácter salarial es el mismo que se analizó en la sentencia del 9 de marzo de 2006, se debe aclarar que la Sección

Segunda rectificó la posición en la sentencia del 2 de abril de 2009, con ponencia del magistrado Eduardo Gómez Aranguren, pues consideró que el porcentaje del 30% es adicional a la base salarial y no hace parte integrante de la remuneración como se había considerado con anterioridad. Por lo tanto, considera esta Agencia Fiscal que si bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de marzo de 2006 declaró la legalidad de varias de las disposiciones de las que en este proceso se demandan (artículo 7º de los Decretos 057 de 1993 y los mismos artículos de los Decretos de los años siguientes hasta el Decreto 673 de 2002), se tenga en cuenta la rectificación que hizo sobre el tema de la prima especial sin carácter salarial en la sentencia del 2 de abril de 2009, por ende, revise nuevamente su contenido, en desarrollo de los principios de igualdad de progresividad y derechos adquiridos que contemplan los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política. l 1 +- |

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 2152013

23-052013

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N° 110001032500020120032800

No. INTERNO 12922012

ACTOR : PABLO J. CÁCERES CORRALES

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD ASUNTO : ÚNICA INSTANCIA Procede la Delegada, en oportunidad legal, a conceptuar, en el referido proceso que conoce la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 7º de los Decretos 57 de 1993, 106 de 1994, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007; 8º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 657 de 2008, 6º y 7º del Decreto 658 de 2008, 11 del Decreto 726 de 2009, 8º y 9º del Decreto 741 de 2009; 11 del Decreto 726 de 2009; 8º y 9º del Decreto 723 de 2009; 6º y 8º del Decreto 1387 de 2010; 9º y 11 del Decreto 1391 de 2010; 8º del Decreto 1387 de 2010; 9º y 11 del Decreto 1043 de 2011; 8º del Decreto 1039 de 2011; 6º y 8º del Decreto 849 de 2012; 9º y 11 del

2 Decreto 841 de 2012; 8º del Decreto 874 de 2012, en cuanto establecen que equivaldrá o se considera como prima sin carácter salarial el 30% del salario básico mensual, para los magistrados de todo orden de los tribunales de Distrito Judicial y Contencioso

Administrativo, agentes del Ministerio Público Delegados ante la Rama Judicial y los Jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, los Delegados Departamentales del Distrito Capital y los Niveles Directivo y Asesores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con efectos a partir del 1º de enero de 1993.

1. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS. 1.1. 1. El demandante indicó que en desarrollo del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos acusados parcialmente, regulando el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial y Ministerio Público, con fundamento en numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política. 1.1.2. El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 consagró que el Gobierno Nacional establecería una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, con carácter salarial, para los magistrados 3 de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público Delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir de enero de 1993. 1.1.3. Mencionó que en los textos de los artículos demandados

parcialmente, el Gobierno Nacional dispuso que el 30% del salario básico mensual de los servidores allí relacionados se consideraría prima especial sin carácter salarial. 1.1.4. Indicó que el Gobierno Nacional so pretexto de cumplir con las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, creó la prima especial pero sin carácter salarial y establece que no se encuentra dentro del monto fijado en el respectivo decreto para el salario básico o que equivale al 30% del mismo; es decir, que lo incluyó dentro del salario básico, sin tener en cuenta que constituye un evidente sobresueldo. 1.1.5. Los decretos demandados y expedidos desde 1993 hasta 2007 refieren a tres grupos a saber: los funcionarios de la Rama judicial y la Procuraduría que entre 1992 y 1993 optaron por continuar con el régimen de retroactividad de las cesantías a cambio de una mejora salarial; los funcionarios de la Procuraduría que optaron por el régimen de cesantías no retroactivas y los servidores de la Rama Judicial que se acogió al nuevo sistema de cesantías y mejora salarial. 4 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado del actor citó como normas violadas el preámbulo, los artículos 13, 53, 136, 150, num. 19, inciso 1º y literal e) y 209 de la Constitución Política; 1º, 2º, 3º, 4º y 14 de la Ley 4ª de 1992; Leyes 44 de 1980; 33 de 1985 y 50 de 1990.

La parte actora argumentó el Congreso de la República con fundamento en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución de 1991, dictó la Ley 4ª de 1992 que consagra las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública en ella se señalan, razón por la cual al regular las disposiciones demandadas era necesario tener en cuenta el artículo 3º de esta ley para efectos del fijar la prima especial sin carácter salarial. Señaló que el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992 consagró que el sistema salarial de los servidores públicos esta integrado por la estructura de empleos de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría y que el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos debe tener en cuenta los criterios y objetivos consagrados en esta normatividad, esto es, el respeto a los derechos adquiridos, situaciones jurídicas e indemnizaciones laborales que estableció el Código Sustantivo del 5 Trabajo que contiene los componentes integrantes de salario y las prestaciones sociales. Indicó que la definición del salario y de prestaciones sociales esta en la ley, es decir, que su regulación tiene reserva legal asignada al Congreso de la República, razón por la cual, mediante decretos expedidos, el Gobierno Nacional no puede cambiar las normas a través de las cuales el legislador reguló el régimen salarial de los

empleados públicos. Adujo que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo precisa el concepto de salario, disposición que no puede ser derogada, modificada o desconocida por el ejecutivo; y es clara en indicar que los elementos que lo integran son no sólo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. A su juicio el Gobierno Nacional modificó el orden jurídico, esto es el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto, cambió el contenido del concepto de salario básico dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, para restarle a esta remuneración el 30% de los efectos salariales en la definición de las prestaciones sociales de los servidores públicos, y vulnera la orden del legislador sobre la creación de una prima por fuera del monto de tal salario a favor de los funcionarios que allí contempla. 6 Señaló que al establecer el legislador en el artículo 14 que la prima especial no constituye factor salarial, lo que quiso significar es que es un componente de la remuneración o ingreso de los funcionarios que es renta de trabajo aunque no tiene el carácter de salario, es decir, que no puede ser estimada para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores y que tiene un tratamiento tributario más oneroso y diferente que el aplicado a la renta

puramente salarial. En su opinión la prima especial es un aumento que debe decretarse entre el 30% y el 60% del salario básico, esto decir, que es un verdadero incremento del salario básico y no un mecanismo de reducción o afectación de su integridad como el que contienen las disposiciones acusadas, pues el gobierno lo que hizo fue incluir su valor dentro del concepto mismo de salario básico mensual, es decir, que no utiliza su valor para el cálculo de la prima, sino que lo hace parte integrante del mismo, contrariando de manera manifiesta el ordenamiento jurídico y específicamente el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Agregó que la prima especial que regula el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, si bien es parte integrante de la remuneración del funcionario no es salario por determinación expresa de la misma disposición, por lo tanto, considera ilegal el incluir dentro de la cuantía del salario básico tal prima, pues se modifica el salario en su integridad, lo que constituye un menoscabo a los derechos del trabajador y una reforma al Código Sustantivo de Trabajo. 7

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Ministerio del Interior y de Justicia contestó la demanda, señalando que las disposiciones acusadas que se encuentran contenidas en los diferentes decretos desde 1993 hasta 2012, fueron expedidas por el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992, a las cuales debe sujetarse para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Señaló que no es cierto que el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 creó

una prima adicional a la asignación básica, pues esta disposición no crea la referida prima; y por tanto, no faculta al ejecutivo para crearla sino que simplemente lo autoriza para determinar porcentualmente una parte de la asignación básica como prima, sin carácter salarial. En su opinión no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias para establecer regimenes diferentes entre los sujetos, por lo tanto, las calidades que requieren las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refiere la norma y sus responsabilidades son factores que justifican de suyo la creación de tales primas y las razones que justifican su creación justifican que no tengan los mismos efectos económicos que otros remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos. 8 2.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda señalando que, el Gobierno Nacional expidió los actos acusados, con fundamento en los literales h) e i) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, que consagra el marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad, los cuales son aprobados a su vez por el Congreso de la República a través de la ley de Presupuesto General de la Nación para cada vigencia. Señaló que con la expedición de los actos acusados, el Gobierno Nacional creó el nuevo régimen salarial y prestacional para los empleados que ingresen a la rama judicial y la justicia penal militar, con posterioridad a su vigencia, esto es, a partir del año de 1993.

Normatividad de carácter opcional, consagrando la libre escogencia y en su artículo 7º dispuso que el 30% de la remuneración mensual de los servidores públicos se considera prima especial sin carácter salarial A su juicio el Decreto 57 de 1993 consagra una variación sustancial frente al régimen salarial anterior, para dar un tratamiento salarial igualitario y equitativo y desde el año de 1994, el ejecutivo ha dictado los decretos en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, consagrando los respectivos ajustes salariales anuales a todos los empleados comprendidos en uno u otro régimen aplicable a los servidores mencionados. 9 Recordó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de marzo de 2006, se pronunció sobre la legalidad de las disposiciones que antecedieron al artículo 7º del Decreto 618 de 2007, y consideró que se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, razón por la que considera que las aquí demandadas también se deben declarar legales. Manifestó que la prima del 30% dentro de la asignación básica no constituye desmejoramiento salarial ni genera un cambio en el concepto de asignación básica, pues la regulación permite una clara definición del valor de la misma para efectos de la liquidación de beneficios salariales y prestacionales y tampoco acepta que se hayan expedido sin competencia, pues el Gobierno Nacional lo hizo fundado en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Agregó que al haber incluido el valor de la prima del 30% en el

concepto de remuneración mensual, equivalente al 30%, esto es obteniendo el valor neto del 70% de la asignación básica, no merma su valor, y por el contrario, se observa que el servidor obtiene un incremento absoluto de la asignación básica superior al 150%. Señaló que la definición de asignación básica o mensual para los servidores públicos está regulada en el artículo 13 del Decreto 1042 de 1998 y no por el Código Sustantivo del Trabajo; y su definición corresponde al valor que se fija en las escalas de remuneración, teniendo en cuenta sus funciones y responsabilidades, sin que en ningún momento se limite su integración con otros valores salariales. 10

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Estima la Delegada que el problema jurídico en el presente caso, se circunscribe a determinar si el Gobierno Nacional al establecer un porcentaje de la remuneración, como prima especial, sin carácter salarial para los empleados de la Rama Judicial y Ministerio Público que aparecen relacionados en los preceptos acusados, desconoció el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que según el actor disminuyó el salario base en un 70%.

Es necesario precisar que el texto literal de las disposiciones demandadas hace referencia a la prima especial del treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual que creó el Gobierno Nacional sin carácter salarial a favor de varios servidores públicos de la Rama Judicial, Ministerio Público y Jueces Penales Militares. 3.2. Competencia del Gobierno Nacional para expedir los actos acusados.

Sobre el tema de la competencia, para regular lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, la Constitución Política estableció en su artículo 150 numeral 19, literales e) y f) que: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1…19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: a)…e).Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza 11 Pública. f).Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas…”. En ejercicio de dicha atribución el legislador expidió la Ley 4ª de 1992: “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. Por lo que de manera clara y contundente se debe afirmar que el Presidente de la República, desde la expedición de la ley marco, está asistido de la plena competencia legal para determinar las remuneraciones y las prestaciones sociales de los servidores

públicos, y demás empleados señalados en ella, con plena sujeción a las normas, objetivos y criterios generales, también determinados por la citada ley. De igual modo, con lo preceptuado en el artículo 189 de la Carta Política, que estatuye: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 1…11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes…”, Así, la competencia del Gobierno Nacional se torna constitucional y concurrente con la del Congreso de la República, pues ambas se dirigen a la determinación de las remuneraciones oficiales, entendiendo que la primera lo hace con fundamento en los presupuestos generales contenidos en de la ley marco y la segunda con fundamento en la Constitución Política. 12 Así las cosas, el Gobierno Nacional es constitucional y legalmente competente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos, por lo cual, este primer cargo no tiene vocación de prosperar. 3.2. El Gobierno Nacional desconoció los principios y reglas contenidas en la Ley 4ª de 1992, pues disminuyó o redujo el salario básico y las prestaciones sociales de los servidores que tienen derecho a la prima especial, pertenecientes a la Rama Judicial. La parte actora aduce que las disposiciones demandadas desconocen el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, pues disminuyó la base salarial, por ende, la prestaciones sociales, en concreto la referida a la pensión de jubilación a que tienen derecho los

beneficiados con la prima especial. Para esta Agencia Fiscal dicho argumento se puede interpretar que como la prima especial, sin carácter salarial, del 30% para los funcionarios destacados en las normas acusadas, no conlleva un incremento en su remuneración mensual, sino por el contrario, se convierte en un descuento de su salario, siendo necesario dilucidar este supuesto. Es evidente y no sobra precisar que el legislador al regular la prima especial para un grupo determinado de servidores, lo hizo atendiendo las funciones desempeñadas, su nivel, y la diferencia salarial existente con los congresistas, por lo cual consideró que no era procedente darle el mismo tratamiento que al resto de 13 servidores públicos, de ahí que al incentivarlos con el reconocimiento de un porcentaje, también advirtió que no podía constituir factor salarial, sin que ello implique la vulneración de las disposiciones que regulan lo concerniente a los componentes que integran el salario, ni el desconocimiento del principio de igualdad. Apreciación a la que llegó la Corte Constitucional cuando decidió en la sentencia C-279 de 1996 sobre la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, con ponencia del Conjuez Hugo Palacios Mejía, pues argumentó lo siguiente: “Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido

la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos. Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional. “(…)”. Ahora bien, el Consejo de Estado en la sentencia del 9 de marzo de 2006 negó la nulidad de las disposiciones que se demandaron en este momento, cuyo contenido contemplan a la prima especial como una prestación que no constituye factor salarial, pues consideró que su regulación no desconocía la Ley 4ª de 1992, ya 14 que el artículo 14 así lo establecía. Por lo tanto, consideró lo siguiente: “Conforme a lo expuesto, se infiere que el Gobierno Nacional en los apartes de los actos acusados1, no desbordó la pauta señalada en la Ley Marco, porque su actividad únicamente se limitó, en concordancia con la norma que la autorizó, a señalar el porcentaje a título de prima dentro de la escala porcentual señalada por el legislador y en ese orden, estimó que por este concepto el 30% de la asignación básica tendría esta connotación.” Ahora bien, la Sección Segunda de esta misma corporación, mediante la sentencia del 2 de abril de 2009 rectificó la anterior jurisprudencia, argumentando que en ella se descalifica la

apreciación de los actores, en cuanto sostenían que el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, creó una prima adicional a la asignación básica, no obstante, el Gobierno Nacional la obvió cuando imputó una parte del salario al carácter de esta prima. Por lo tanto, consideró la alta Corporación en la nueva jurisprudencia que desde el Decreto 1042 de 1968 hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, las primas representan un incremento a la remuneración. Noción que retomó la Ley 4ª de 1992, es decir, que reguló la prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores 1 Artículo 6º del Decreto Nro. 57 de 1993: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se considerará como prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar.”. El mismo texto, se encuentra incorporado en el artículo 6º del Decreto Nro. 106 de 1994 y a partir de dicha norma se agregan los coordinadores de juzgado regional-; en el artículo 7º del Decreto 43 de 1995; en el artículo 6º del Decreto Nro. 36 de 1996; en el artículo 6º del Decreto 76 de 1997; en el artículo 6º del Decreto Nro. 64 de 1998;

en el artículo 6º del Decreto Nro. 44 de 1999; en el artículo 7º del Decreto 2740 de 2000; en el artículo 7º del Decreto 2720 de 2001 y en el artículo 6º del Decreto Nro. 0673 de 2002. 15 públicos, tal como quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de esta normatividad. Así las cosas, declaró la nulidad de la disposición allí demandada, porque consideró un contrasentido aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial, si estas representan un merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos deben permanecer bajo este concepto en el ordenamiento jurídico. Es decir, que cuando el Gobierno expidió el artículo 7º del Decreto 618 de 2007 al tomar un 30% de la remuneración del funcionario como prima especial, disminuyó la base salarial, desconociendo el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Por consiguiente, la alta corporación contencioso administrativa interpretó que la disposición demandada al fijar la prima especial sin carácter salarial, a pesar de que hacía parte integrante de la base salarial vulneraba la ley marco, pues el legislador lo que quiso establecer fue un porcentaje adicional a la base salarial no una merma en la remuneración. Así argumento lo siguiente:2 “Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por mas exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el

artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico. El carácter negativo al valor del salario que justifica la anulación, se visualiza en el nexo que existe entre los conceptos salariales admitidos por el ordenamiento para esque 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 2 de abril de 2009. Exp. 11001-03-25-000-200700098-00 (1831-07). 16 matizar el elenco de factores que lo integran y los montos prestacionales que de manera ordinaria representan consistencia y coordinación con lo estrictamente salarial. Así pues, la exclusión del artículo en examen, demuestra además, porqué la norma demandada materializa una situación jurídica insostenible a la luz de los principios constitucionales y de la ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública, y desde luego, a toda una tradición jurídica que consistentemente ha regulado el sistema salarial y prestacional para en su conjunto permitirle a la Sala precisar, que el alcance de las primas indicadas dentro de la Ley 4a de 1992 no puede ser otro que el aquí aludido. Por tal virtud, esta Agencia Fiscal advierte que efectivamente, en el caso de las disposiciones aquí demandadas, el Gobierno Nacional también al fijar el 30% de la prima como parte del salario básico,

esto es del 100% que lo integra y al consagrar que no constituye factor salarial, esta mermando su totalidad, pues la base quedaría sólo en un 70%, lo cual desconoce además, el principio de progresividad que contempla el artículo 53 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” De suerte que el Gobierno Nacional al regular la prestación, señalando que el treinta por ciento (30%) de la remuneración 17 mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial sin carácter salarial, fijó el porcentaje no como una adición a la base salarial sino como parte integrante, mal podría entonces establecer que esta no constituye salario, pues merma considerablemente el concepto para efectos prestacionales, no sólo en lo referido a la pensión de jubilación. Efectivamente, el salario fijado por las disposiciones demandadas,

para los funcionarios allí enunciados, sufre alteración, deterioro y disminución, por lo que sí evidencian diferencias respecto de la escala salarial de los otros servidores públicos de la Rama Judicial, por cuanto, para estos no se fijó el 100% de la remuneración salarial, pues se estableció que el 30% no constituye factor salarial. Por consiguiente, es cierto que al haber incluido el Gobierno Nacional la prima especial dentro de la cuantía del salario básico, esté contrariando la ley marco que reglamentó; pues disminuyó su estimativo al 70% como lo argumenta el accionante. 3.1. Excepción de cosa Juzgada Esta Agencia Fiscal considera necesario analizar el planteamiento que esboza el apoderado del Departamento de la Función Pública, teniendo en cuenta que