PGN - PRIMA TECNICA - Como factor salarial en remuneración de alcaldes de bogotá para liquidar

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 033A-2003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3255-2002

ACTOR : LAURENTINO TORRES PEDRAZA

DEMANDADO : BOGOTA. D.C.

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 01 de marzo de 2002, por el cual no se accedió a decretar la nulidad de la resolución No 263 de fecha 29-04-1.999 expedida por el Secretario de Gobierno Distrital y el Alcalde Mayor.

1. ANTECEDENTES 1.1. El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo citado, por el cual se “reconoció el pago de la prima técnica dentro de la liquidación de los honorarios de los Ediles…a partir de la

vigencia del decreto 1187 del 24 de junio de 1.998”, y se negó; “el pago 2 retroactivo de la prima técnica con anterioridad a la expedición del decreto 1187 de 1.998, y los sobresueldos, bonificaciones habituales, primas semestrales, trabajo suplementario o de horas extras, o cualquier otro emolumento que constituya factor salarial para el Alcalde Local…” (folios 13 y 14). Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene al Distrito Capital a pagar los honorarios causados, debidos y devengados como Edil de la localidad de Ciudad Bolívar en los períodos de los años 1.993 a 1.998, individual y respectivamente, calculando la diferencia de la prima técnica asignada al Alcalde de la Localidad mencionada. Se solicitó condena al demandado en costas; a las sumas de dinero causadas por la asistencia a las Comisiones ordinarias y permanentes que resulten como consecuencia del proceso, para los periodos anuales citados; a pagar intereses comerciales y moratorios en los términos y cuantías fijados por el C.C.A.; a pagar el ajuste al valor conforme al artículo 178 del C.C.A.; y a dar cumplimiento dentro del término señalado por el artículo 176 del mismo ordenamiento. 1.2. El actor citó como normas violadas, los artículos 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53 inciso 2o, 123, 312 inciso último, y 322 incisos 1º y 2º, de la Constitución Política; 72 del decreto extraordinario 1421 de 1.993; 6º del Acuerdo del 37

de 1.993 del Consejo Distrital. 1.3. Considera el demandante, como argumentos del concepto de la violación en la demanda, los siguientes: 1.3.1. Las resoluciones acusadas violan el principio constitucional por el cual los servidores públicos son responsables por infracción a la Constitución y las leyes, y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; por lo cual, al omitir el Señor Alcalde Mayor de Bogotá, considerar la prima técnica, reconocida y pagada al Alcalde de la Localidad de Ciudad Bolívar, para efectos de determinar y liquidar el monto de los honorarios de los Ediles, infringió los mandatos superiores consagrados en los artículos 4º, 6º, 25, 53, 3 312, y 322 de la C.P., y el artículo 72 del decreto extraordinario 1421 de 1.993. El Distrito Capital, entidad de derecho público, se rige por fuentes jurídicas de origen constitucional (3, 22 a 327); por virtud del artículo 41 transitorio constitucional se expidió el régimen especial para el distrito capital, materializado en el decreto extraordinario 1421 de 1.993, el cual en su artículo 72 dispuso: “a los Ediles se les reconocerán honorarios por su asistencia a sesiones plenarias y a las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquellas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración del Alcalde Local, dividida por veinte (20)…” El artículo 6º del acuerdo No 37 de 1.993 creó la prima técnica para el cargo de Alcalde Mayor, que adecuada a las disposiciones de la ley y los

reglamentos se graduó en un tope máximo del 50% de la asignación básica para los niveles directivo y ejecutivo 1.3.2. Según los artículos: 2º de la ley 5ª de 1.969, y 42 del decreto 1042 de 1.978, la prima técnica constituye factor salarial; “que sin razón o causa jurídica valedera omitió reconocer, liquidar y pagar, el Alcalde Mayor, cuando pagó –parcialmentelos honorarios que correspondía al hoy demandante por su asistencia a las sesiones ordinarias y permanentes de la Localidad de SAN CRISTÓBAL del Distrito Capital. 1.3.3. No hubo justificación legal para desconocer la prima técnica, como factor integrante de la remuneración, por cuanto ésta redunda en valor económico, al cual la ley le da el carácter de retribución parcial por los servicios prestados por el empleado; por ello, al cargo de Alcalde Local del Distrito Capital se le debe incluir la prima citada como factor de salario; como lo reconoció el Consejo de Estado (Expediente 17.883, 09-07-1.999, Magistrado Ponente: Doctor Javier Díaz Bueno), en los siguientes términos: “No repugna al derecho ni a las costumbres administrativas, que en la remuneración de un servidor público se tenga dentro de ella 4 el valor de una prima técnica, motivo por el cual no se puede admitir que la norma la excluye, en la liquidación de unos honorarios para los concejales de las Administraciones Públicas Locales, prime sobre la norma especial, sin existir vacío normativo alguno, y hallándose vigente la disposición especial, motivo por el cual se revocará el fallo apelado”

1.3.4. La remuneración del alcalde Local, resulta de sumar los valores correspondientes a salario básico, gastos de representación y prima técnica, de donde se infiere que los honorarios de los ediles del Distrito por cada sesión a la que asistan en comisiones ordinarias o permanentes, corresponden al monto del sueldo básico, los gastos de representación y la prima técnica dividido por veinte. 1.3.5. Fue desconocido el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 superior, porque tratándose de asuntos de índole laboral, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acudir al principio citado. 1.4. Se contestó la demanda presentando oposición a las pretensiones; exponiendo como razones de la defensa que el acto acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad porque fue expedido por la autoridad competente y conforme a la normatividad vigente. De acuerdo con el artículo 72 del decreto 1421 de 1.993 los honorarios de los ediles serán iguales a la remuneración del Alcalde Local dividida por veinte, y en el artículo 34 se establece la forma de pagar los honorarios de los Concejales; en ninguna de las disposiciones se precisó el alcance de la expresión “remuneración”, ni los factores determinantes de la misma. Con el fin de precisar lo anterior, se recurrió a la ley 36 de 1.994, artículo 88, que establece que corresponde al Concejo determinar la asignación mensual del alcalde, entendiendo que los valores señalados corresponden tanto a sueldo básico como a gastos de representación.

5 El vacío explicado fue superado con la expedición del decreto 1187 del 24 de junio de 1.998, el cual determinó que la remuneración estaba conformada por la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica; quedando reglamentado el artículo 34 del decreto 1421 de 1.993. Acudiendo a la analogía, las reglas reguladoras del tema para el Alcalde Mayor y los Concejales, pueden aplicarse a los Alcaldes Locales y los Ediles; por ello, pueden liquidarse los honorarios de los Ediles con la incidencia de la remuneración del Alcalde. Pidió la demandada se decreten las excepciones que se demuestren en el curso del proceso. 1.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 0911-2.002, no decretó la nulidad de la resolución acusada; consideró la Sala de decisión que el caso se contrae a establecer si al actor se le deben reconocer los honorarios devengados como Edil de la Localidad de Ciudad Bolívar, con retroactividad a la vigencia del decreto 1187 de 1.998. La prima técnica desde su creación fue concebida por razón de la persona “Intuito Personae”, y no por razón del cargo. Como lo indica el artículo 72 del decreto 1421 de 1.993 de conformidad con el artículo 87 de la ley 136 de 1.994, los honorarios de los señores ediles se regirán por la remuneración básica y los gastos de representación recibidos por el Alcalde. El artículo 6º del acuerdo 37 de 1.993 creó una prima técnica para los niveles directivo y ejecutivo, disposición supeditada a

reglamentación por parte del Concejo Distrital, y que no fue alegada ni probada en este proceso, aun cuando pudiere constituir el sustento legal de los Alcaldes Locales. La prima técnica establecida para los Alcaldes Locales, “intuito personae”, no se transmite en forma automática a los Ediles para efectos del cómputo de sus honorarios, esto sería contrario a lo establecido en el artículo 184 de la ley 136 de 1.994, que prevé requisitos no probados en el plenario. 6 Concluye el Tribunal Administrativo de instancia: “la prima técnica del Alcalde Local no puede comprender la remuneración para el cómputo de honorarios a los señores Ediles de la Localidad respectiva, en la forma retroactiva que se predica en la demanda” El periodo comprendido entre el año de 1.993 y junio 24 de 1.998, reclamado por el actor para efectos del cómputo de los honorarios, no contaba “con reglamentación alguna que expresara los factores que comprendían la remuneración del Alcalde Mayor de Bogotá, y aún a la fecha no existe reglamentación del artículo 72 del decreto 1421 de 1.993. Si la administración interpretó favorablemente las disposiciones sobre el tema y extendió los beneficios del decreto del Gobierno Nacional a los Ediles, la Sala no entra a desconocer sus efectos, pero estima improcedente aplicar en forma retroactiva al decreto 1187 citado y el inciso 2º del artículo 53 constitucional. El acuerdo 37 de 1.993 fijó la remuneración del Alcalde Local en la suma de $679.000,oo. El artículo 6º dispone: “Para los niveles Directivos y Ejecutivo

podrá reconocerse una prima técnica hasta el 50%... el reconocimiento de que trata el inciso 2do del presente artículo estará supeditado a la reglamentación que para el efecto establezca el Alcalde Mayor”. PARÁGRAFO 1º. Hasta tanto el Alcalde Mayor reglamente la prima técnica de que trata el inciso 2do del artículo anterior, la misma se seguirá reconociendo con base en la normatividad vigente” En sana interpretación del artículo 88 de la ley 136 citada, se entiende por asignación el sueldo y los gastos de representación devengados por el Alcalde, no se incluyen primas, bonificaciones o asignaciones especiales; de donde se concluye que la liquidación de honorarios de los Ediles sólo podrá variar en la medida que el Concejo Municipal asigne diferente remuneración al Alcalde Local. La prima técnica a la cual se ha venido aludiendo es una prestación social 7 que constituye factor salarial para quien la percibe, por los requisitos que se exigen para obtenerla, por tanto, no puede extenderse para el pago de honorarios a los servidores públicos. 1.6. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia argumentando que el decreto 1421 de 1.993 es norma especial, y que es erróneo interpretar que para hacer la liquidación de los honorarios de los Concejales del Distrito Capital debe procederse conforme al artículo 87 de la ley 136 de 1.994; pues la disposición especial y aplicable es el artículo 34 del citado decreto. La prima técnica del Alcalde Mayor de Bogotá es automática para el cargo, con el solo ejercicio del mismo se tiene derecho a ella; el acuerdo 26 de 1.995 no exige requisito para el disfrute que el desempeño del cargo al cual

se encuentra asignado dicho beneficio. El artículo 72 del Estatuto de Bogotá no hace distinción o exclusión alguna, por lo cual debe entenderse el término “remuneración legal” en su sentido natural obvio, así el concepto comprende toda suma percibida por el ejecutivo Distrital, ordinaria y mensualmente por los servicios prestados desde el cargo público, aunque el pago se descomponga en diferentes partidas. Solicita el impugnante se revoque la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA La discusión del tema se ha llevado al campo de la naturaleza de la prima técnica, como factor salarial, para efectos de incluirla como parte de la remuneración legal del Alcalde Mayor de Bogotá y de los Alcaldes Locales

del Distrito Capital. Se plantea la problemática partiendo del artículo 72 del decreto 8 extraordinario 1421 de 1.993, con el fin de establecer que los honorarios de los Ediles deben liquidarse en forma igual a la remuneración del Alcalde Local, dividida por veinte, conforme a la asistencia a reuniones plenarias o permanentes. Estima esta Agencia del Ministerio Público que la disposición situada en el centro de la controversia, establece con meridiana claridad que los honorarios, esto es, el pago por los servicios personales prestados, a que tienen derecho los Ediles por asistir a las reuniones mencionadas, equivalen cada una, a una veinteava parte de la remuneración legal del Alcalde Local. El asunto a precisar entonces lo constituye la remuneración del Alcalde Local, lo cual hace indispensable puntualizar si dicho cargo de la localidad

de Ciudad Bolívar (conforme a la pretensión), tenía asignada la prima técnica y los gastos de representación como componentes de la remuneración legal, para proceder a establecer ésta y de ahí calcular el valor correspondiente a la asistencia a cada sesión por parte del Edil demandante. Conforme obra en el Cuaderno #3, contentivo del acuerdo No 34 de 1.993, “por el cual se fijan las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleos en la administración central de Santafé de Bogotá Distrito Capital y se dictan otras disposiciones sobre nomenclatura”; sobre el tema se establece: Artículo 6º. PRIMA TÉCNICA. Se reconocerá y pagará una prima técnica del 80% para el cargo de Alcalde Mayor… Para los niveles Directivos y Ejecutivos podrá reconocerse una prima técnica hasta el…, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual. El reconocimiento de que trata el inciso 2º del presente artículo estará supeditado a la reglamentación que para tal efecto establezca el Alcalde Mayor. (Cursivas fuera de texto) 9 Respecto al cargo de Alcalde Local el citado acuerdo lo menciona dentro de los empleos del nivel Directivo con una asignación o sueldo de $679.000; y en el artículo 4º se le incluye dentro de los cargos con gastos de representación por ubicarse como empleo del nivel Directivo. Así las cosas, el artículo 72 del decreto extraordinario 1421 de 1.993, ni el acuerdo 34 citado, prevén o reglamentan la situación laboral, en materia de prima técnica de los Alcaldes Locales y por ende de los Ediles, pues la

liquidación de los honorarios de éstos dependen directamente de la remuneración del correspondiente ejecutivo local. La prima técnica tiene que ser asignada en forma específica a uno o grupo de cargos específicamente determinados, según el caso, por lo cual no procede reconocer y pagar pagos de prestaciones sociales sin la debida expresión legal. No se encuentra en el presente asunto, regulación especial sobre la remuneración del cargo de Alcalde Local en lo relativo a la prima técnica; partiendo de ahí, se estima no existe fundamento o base legal adecuada y eficaz que permita compartir el criterio del actor, ni siquiera el de la administración, en cuanto se considera inaplicable la analogía por inexistencia de vacío jurídico, pues la naturaleza de los cargos, funciones, y la retribución percibida por cada uno de ellos difiere en aspectos tanto formales como esenciales, por lo cual no puede aceptarse que en materia de consagración de derechos a percibir una determinada prestación social, pueda sustituirse la autoridad de la ley por la interpretación analógica. El caso concreto planteado en la pretensión hace relación al reconocimiento y pago de honorarios causados, debidos y devengados, como Edil de la Localidad de Ciudad Bolívar, para el período comprendido por los años de 1.993 a 1.998, en cuanto la resolución acusada omitió considerar como factor salarial para efectos de liquidación de honorarios, la prima técnica asignada al Alcalde de Ciudad Bolívar. Siendo el punto de partida para liquidar los honorarios de los Ediles, el 10 monto de la remuneración del Alcalde Local respectivo, incumbía a la parte interesada probar el supuesto de hecho consagrado en las normas

consideradas como fundamento de la pretensión; aspecto que brilla por su ausencia, pues no aparece en el expediente elemento de prueba que permita afirmar con certeza que el cargo de Alcalde Local para el periodo reclamado (sin análisis de prescripción) tenía una remuneración mensual o periódica equivalente a tal o cual monto “incluida la prima técnica”; por lo anterior, sin que haya sido aportada al proceso prueba que al menos permitiera profundizar en el tema de fondo, no resulta apropiado conceder la razón al demandante. Por último, vale la pena agregar, que si el ordenamiento jurídico colombiano se orientó hacia la concesión de honorarios a las personas que resultaran elegidas popularmente como Ediles Locales, lo hizo diferenciando claramente las calidades de funciones y responsabilidades de estos servidores y otros a los cuales rodeó de garantías laborales como las prestaciones sociales. Por lo expuesto, esta Delegada solicita negar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmar la sentencia de primer grado, conforme a los criterios expresados en el presente alegato. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GARF/17-02-03