PGN - PRIMA TECNICA - Confirmar la sentencia toda vez que no acreditó cumplir con los requisito

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 252/09

IUS: 2009-0951

Bogotá, Octubre 30 de 2009

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No. 250002325000200212838 01 (0951-2009) ACTOR : AURA MARLENY AMEZQUITA TOLOSA IDENTIFICACION : C.C. 35.319.740 de Bogotá

DEMANDADO : E.S.A.P.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DEREHCO

ASUNTO : PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.312-332) por la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES Objeto del litigio: La señora AURA MARIA AMEZQUITA TOLOSA, en ejercicio de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la ESCUELA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 2

SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA – ESAP y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos: a) oficio del 8 de agosto de 2002, suscrito por el Director Nacional, por medio del cual se negó la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada mediante escrito radicado el 30 de julio de 2002 bajo el número 882228, b) oficio N°.0414484 y/o 85373 del 15 de octubre de 2002 suscrito por la Directora General del presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual se dio respuesta a la petición incoada el 23 de septiembre de 2002, c) resolución N°.0696 del 14 de julio de 2003, por medio de la cual se dio respuesta al derecho del petición de 30 de junio de 2000, en cumplimiento de la sentencia T-389 de fecha 14 de mayo de 2003, proferido por la Corte Constitucional, por ser extemporánea y haberse expedido cuando esta demanda ya se encontraba en trámite, y d) resolución N°.0863 del 9 de agosto de 2003, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, el cual también es en forma

extemporánea. Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, desde el momento en que se hizo exigible el derecho y la reliquidación de sus prestaciones sociales, sumas debidamente indexadas en cumplimiento en los términos dispuestos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, mas intereses de mora y condena en costas y agencias en derecho. Como hechos que argumentan las pretensiones, afirma que se encuentra vinculada a la ESAP, donde se ha desempeñado como Profesional Universitario código 3020 grado 08 desde el 4 de marzo de 1976 al 15 de mayo de 1996 y como Profesional Especializado código 3010 grado 16, hasta la fecha de la demanda; considera que los títulos universitarios y de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP Página: 3 posgrado, como la experiencia de más de 14 años le da derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica conforme al Acuerdo 024 de 1991, la cual fue pedida mediante escrito radicado el 30 de junio de 2000, sin respuesta alguna; petición que reiteró mediante escrito del 30 de julio de 2002, negada mediante oficio de 8 de agosto de 2002 por inexistencia de disponibilidad presupuestal. Refiere que el 23 de septiembre de 2005 elevó petición ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se

apropiaran, dispusieran y trasladaran los rubros presupuestales necesarios para que se diera cumplimiento a la obligación de reconocer y pagar la prima técnica a su favor, la que fue negada mediante oficio Nº.041484 del 15 de octubre de 2002. Anota que cuando ya se había iniciado este proceso, se expidió la resolución Nº.0696 del 14 de julio, que da respuesta a la petición de fecha 30 de junio de 2000, razón por la cual se adicionó la demanda. Citó como normas vulneradas, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 208, 209, 228 y 229 de la Constitución Nacional; 3 y 76 del C.C.A., 414 del Código Penal; 61 de la ley 489 de 1998; 7 del decreto 2285 de 1968; 52 a 57 del decreto 1042 de 1978; 1 y 2 del decreto 2573 de 1991; 12 a 15 del Decreto 111 de 1996; 2 y 3 del decreto 1133 de 1999; los decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997; y los acuerdos 24 de 1991 y 3 de 1992. Invoca como apoyo a sus pretensiones, la violación a normas de superior jerarquía, porque considera que la falta de disponibilidad presupuestal no es argumento para negar la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prima técnica, incumpliendo con los pagos surgidos de una relación de trabajo; así como por vulnerar los derechos fundamentales

de la demandante, como el de igualdad, al haberle reconocido a los señores

CONSUELO FAJARDO PALACIOS, MONICA DEL PILAR DUQUE

(resolución Nº. 876 del 2 de octubre de 2002) y LUIS GUSTAVO SABOGAL (resolución Nº.860 del 26 de septiembre de 2002), la prima técnica por estudios y experiencia, quienes se encontraban en las mismas condiciones Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP Página: 4 de la demandante. En los alegatos de conclusión (fls. 273-279) insiste en el derecho al reconocimiento de la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, según los requisitos indicados en Acuerdo 24 de 1991 expedido por el Consejo Directivo de esa entidad, de acuerdo con las facultades otorgadas por el Decreto 2164 de 1991, para lo cual realizó oportunamente la petición de su reconocimiento La Escuela Superior de Administración Pública, mediante apoderado compareció, oponiéndose a las pretensiones, contestando uno a uno los hechos de la demanda. Propone las excepciones de caducidad de la acción respecto a los oficios del 13 de julio y 13 de octubre de 2000; que dieron respuesta a la petición presentada el 30 de junio de 2000, inexistencia de la obligación, con base en lo prescrito en los decretos 1661 de 1991,

modificado por el decreto 1724 de 1997, que restringió la prima técnica a ciertos funcionarios; prescripción y falta de individualización del acto administrativo demandando. (fl. 150-160) A la adición de la demanda, indicó que las resoluciones mencionadas por la demandante y otras por las que reconoció la prima a otros funcionarios, fueron demandadas en acción de lesividad (fls.205-215). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuado por intermedio de apoderado, igualmente se opuso a las pretensiones indicando que previamente a la expedición de cualquier acto administrativo se requiere del certificado de disponibilidad presupuestal para evitar que se realicen gastos por encima de los montos autorizados, a fin de evitar un hecho cumplido, a la luz del artículo 91 de la ley 780 de 2002. Al efecto, cita apartes de la sentencia C-018/96; propone la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto la ESAP goza de autonomía presupuestal y financiera (fls. 179-192) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 5

El Ministerio Público, representado en dicha instancia por la Procuradora Séptima Judicial, rindió concepto, donde consideró que la demandante acreditó su vinculación con la ESAP ocupando un cargo del nivel profesional, cumpliendo con los requisitos para acceder a la prima técnica que solicitó el 30 de junio de 2000 y el 31 de julio de 2001, razón por la cual solicitó se

accediera a su reconocimiento, con base en el derecho a la igualdad. (fls. 281-285), Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia objeto de alzada, declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva por parte del Ministerio demandado y negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo el Tribunal, luego de hacer el recuento normativo, que con base en el decreto 1724 de 1997, la prima técnica podía asignarse por cualquiera de los dos criterios, es decir, por formación avanzada y alta experiencia calificada o por evaluación del desempeño a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, salvo el régimen de transición considerado en su artículo 4º, que reconoce la existencia de un derecho adquirido a aquellos que hubieran tenido derecho al estímulo en vigencia del decreto 1661 de 1991 y para la ESAP mediante el Acuerdo 24 de 1991; al descender al caso concreto estimó que si bien la demandante cumplió con el requisito de formación avanzada, pues era especialista en gestión pública, título que obtuvo el 19 de abril de 1996, la experiencia altamente calificada, que va ligada a la formación avanzada y se cuenta a partir de la obtención del respectivo título, solo se acreditó el 19 de abril de 1999, cuando el decreto 1724 de 1997 excluía el nivel profesional en el que estaba laborando la demandante. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 6

Afirmó también el a-quo que no se acreditó que el Director de la ESAP como Jefe de la entidad, hubiera calificado la experiencia de la demandante durante el período antes anotado, razones por las cuales concluyó que la demandante no cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por el criterio en mención. (fls. 312-332) Recurso de apelación La apoderada de la accionante interpuso recurso de apelación (fl.333-336), en el que discrepa de los argumentos esgrimidos por el tribunal porque considera se trata de un derecho irrenunciable y que de conformidad con los requisitos establecidos en el Acuerdo 024 de 1991 expedido por la ESAP la demandante los acreditó con su título de especialización obtenido el 19 de abril de 1996 y su experiencia, al ser nombrada y tomar posesión del cargo de Profesional Especializado desde el 26 de abril de 1996. Añade que las calificaciones del desempeño sirven para demostrar su experiencia altamente calificada, cumpliendo así los requisitos antes que se expidiera el decreto 1724 de 1997. Anotó que todos esos documentos reposan en su hoja de vida y que la entidad nunca le pidió que los acreditara, todo lo contrario, negó sus peticiones, indicando que no contaba con disponibilidad presupuestal, por lo que alega que se debe revocar el numeral primero de la sentencia que declaró probada la excepción propuesta por el Ministerio de

Hacienda, pues “la demandante no puede ser castigada por la negligencia de la nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público al no asignar los dineros que cubrieran el pago de la prima técnica y la ESAP, al no realizar los trámites necesarios y pertinentes para que se hiciera efectivo el reconocimiento tácito que hizo de la prima técnica” a favor de la demandante. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 7

Alegatos de conclusión La parte actora, presentó sus alegatos finales del trámite de la alzada en escrito visible a folios 317 a 351, en los que reitera lo expuesto tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, respecto a la acreditación de los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada, de conformidad con el Acuerdo 024 de 1991, que se consolidó en vigencia de dicha norma y solicitó oportunamente su reconocimiento sin que se le hubiera negado el derecho, ni dicho que no había acredita los requisitos para ello, sino que contestó indicando que no contaban con la disponibilidad presupuestal para ello. A su turno la ESAP, también presentó sus alegatos, argumentando que la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica en vigencia del decreto 1724 de 1997, en el que se consagró un régimen de transición para

quienes se les haya otorgado, que no es el caso de la accionante, pues cuando entró en vigencia la norma, no se le había otorgado, razón por la cual no se le puede aplicar, porque la norma excluyó de dicho beneficio a los del nivel profesional; igualmente reproduce los argumentos del a-quo para negar la pretensión, por no haber cumplido los requisitos de experiencia antes de la entrada en vigencia del decreto de 1724 de 1997 mencionado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar, de conformidad con lo expuesto por la parte recurrente, se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por estudios avanzados y experiencia altamente calificada.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 8 2.2. Análisis Jurídico y Fáctico Previamente a descender sobre el caso en concreto, considera importante esta Agencia del Ministerio Público, hacer referencia a la normatividad y jurisprudencia sobre la prima técnica, creada con la finalidad de mantener en el servicio al personal altamente calificado, con conocimientos técnicos o científicos, mediante el Decreto 1661 de 1991, que entró en vigencia a partir del 1 de julio de 1991.

El reconocimiento de dicho sobresueldo, de conformidad con el artículo 2º ibídem, podía hacerse por dos criterios: a). Título de estudios de formación avanzada y

experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. Y el artículo 3° ibídem señaló los niveles de empleos en los cuales se otorga: “ARTÍCULO 3°. Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.” El Decreto 2164 de 1991, que reglamentó parcialmente el 6161/91, previó que la prima técnica podía otorgarse por: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 9

ARTICULO 3o. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a). Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b). Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c). Por evaluación del desempeño Y en sus artículos 5° a 7° dispuso como complemento, lo siguiente:

ARTICULO 6o. REQUISITOS. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto Ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado. “ARTÍCULO 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3° del presente decreto.” (Subraya la Sala). De las normas anteriormente transcritas se deduce la facultad del jefe de la entidad para reglamentar el otorgamiento de primas técnicas, en especial del artículo 7 del Decreto 2164/91 que expresamente lo autoriza, conforme con las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adopte y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP Página: 10 con sujeción a la disponibilidad presupuestal. Según el caso, debe establecer los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima. En Sentencia C-018 de enero 23 /96 la Corte Constitucional, M. P. Hernando Herrera V. con motivo del examen de constitucionalidad del anotado Decreto 1661 de 1991, señaló: “ Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” (Destaca la Sala) Y en Sentencia del 1 de junio de 2000 de la Subsección “A” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, MP. Ana Margarita Olaya Forero, exp. No.294999, sobre dicho reconocimiento, se expresó: “ ... el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” Posteriormente, el artículo 4° del decreto 1724 del 4 de julio de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la

Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que solo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida la prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP Página: 11 pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Es decir, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del decreto 1724 de 1997, aunque no les haya sido reconocida por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. Sobre el régimen de transición del decreto 1724 de 1997, ha dicho entre otras sentencias, el H. Consejo de Estado1, lo siguiente: “En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4 del Decreto 1724 de

1997. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima

técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: 1. que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005), Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0068001(1892-04), Actor: RUBIELA PAEZ PAEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - Reiterado en sentencia del 1 de febrero 1 de 2007, por la misma sala (Radicación 2005-0422 Emilia Rosa Pitalúa vs. Departamento de Córdoba. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP Página: 12 evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; 2. que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; 3. que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.” Sobre el tema se puede consultar las sentencias del 9 de octubre de 2003 Exp. 0426-03 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y sentencia del 8 de agosto de 2003 Exp. 0426-03 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado Así, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su

reconocimiento. Posteriormente el Decreto 1724 de 1997, fue derogado por el Decreto 1336 de 2003, actualmente vigente, que también estableció un régimen de transición que permite, que los empleados a los que se les había reconocido la prima técnica y desempeñaban cargos en niveles diferentes a los establecidos en el artículo 1° de la misma norma, que la continuarán percibiendo hasta su retiro o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento, es decir en los mismos términos en que fue consagrado en el Decreto 1724 de 1997; se citan textualmente las dos disposiciones: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 13

Decreto 1724 del 4 de julio de 1997: “Artículo 4°.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 “Artículo 4°.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto o cargos

de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1°, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Así las cosas, el mencionado régimen de transición permite conservar el derecho que se adquirió en vigencia del decreto 1661 de 1991, siempre y cuando, no se den las condiciones para la pérdida de dicho beneficio. La disponibilidad presupuestal La Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado es coincidente en reiterar que la falta de disponibilidad presupuestal no es óbice para el reconocimiento de la Prima Técnica2, a saber: "El problema jurídico por resolver consiste en determinar si se ajustaron a la legalidad las resoluciones números 412 del 19 de febrero de 1997 y 841 del 18 de marzo de 1997 por las cuales el Gobernador del 2 Magistrado Ponente doctor Jesús María Lemus Bustamante, radicación 1377-02, actor: Marleny García Chara & Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Cauca. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP

Página: 14

Departamento del Cauca negó a la demandante el reconocimiento de la prima técnica a la que se refiere el Decreto 1661 de 1991. La Prima Técnica prevista por el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 fue

concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados requeríaos para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la posibilidad de recibir la prima técnica como un reconocimiento al desempeño del cargo. De acuerdo con lo anterior, el referido Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. El reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. La Corte Constitucional ha entendido que como la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal es condición para el pago mas no para el reconocimiento de la prima técnica, el reconocimiento de dicha prestación requiere solamente que el funcionario acredite los requisitos establecidos por la ley. La sala desestimar (sic) el planteamiento sostenido por el Departamento del Cauca según el cual la carencia de disponibilidad presupuestal para el reconocimiento de la prima técnica pues, como fue indicado, tal requisito solo opera en relación con el pago de la prestación aludida pero no respecto de su reconocimiento.3" En sentencia de 21 de febrero de 2002 proferida por el Consejo de Estado, se pronunció de igual forma la Alta Corporación4 respecto al reconocimiento de la Prima Técnica no obstante la falta de disponibilidad presupuestal, en

los siguientes términos: “La prima técnica "por evaluación del desempeño" fue establecida en el decreto ley 1661 de 1991 proferido por el Presidente de la República en 3 Cita sentencia de la Corte Constitucional C-018 de 23 de enero de 1996 y Sentencias del Consejo de Estado de 1 de junio de 2000, Magistrado Ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, expediente 2949-99 y de 28 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 2232-99. 4 Magistrado Ponente doctor Alberto Arango Mantilla, radicación 1347-01, Actor Marvet Luz Ortigoza Manrique & Departamento del Cauca - Fondo Educativo Regional.. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N 252/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0951-2008 Aura María Amézquita Tolosa vs. ESAP Página: 15 uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 26 de la Ley 60 de 1990 y reglamentada por el Decreto 2164 de 1991. A folios 20 a 22, obran las calificaciones de la adora por evaluación de desempeño en el cargo de Auxiliar de Técnico, Código 4110, Grado 05 Núcleo Escolar Rural Calato, durante los años 1993, 1994 y 1995, con un puntaje que supera el 90 del total otorgado a los factores ponderados. La entidad demandada negó la prestación por

cuanto no existía disponibilidad presupuestal y era potestativo del Gobernador asignarla en los niveles técnico y asistencial. Para la Sala no son de recibo estas razones. De una parte la Sentencia C-018 de enero 23 de 1996 de la Corte Constitucional, si bien declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1991, sobre el procedimiento para la asignación de la prima técnica, advirtió que cuando el candidato cumple con los respectivos requisitos para ser acreedor a esta prima, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica. Y, conforme a la normatividad inicialmente relacionada y tr