PGN - PRIMA TECNICA - Criterios de asignación

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Legalidad del régimen de prima técnica para los empleados públicos PRIMA TÉCNICA-Desarrollo normativo/PRIMA TÉCNICA-Criterios de asignación PRIMA TÉCNICA-Beneficiarios/PRIMA TÉCNICA-Régimen de transición Posteriormente, el artículo 4° del decreto 1724 del 4 de julio de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que solo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida la prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Posteriormente el Decreto 1724 de 1997, fue derogado por el Decreto 1336 de 2003, que también estableció un régimen de transición que permite, que los empleados a los que se les había reconocido la prima técnica y desempeñaban cargos en niveles diferentes a los establecidos en el artículo 1° de la misma norma, la continuarán percibiendo hasta su retiro o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. PRIMA TÉCNICA-Competencia para su asignación De las normas anteriormente transcritas se deduce la facultad del jefe de la entidad

para reglamentar el otorgamiento de primas técnicas, en especial del artículo 7 del Decreto 2164/91 que expresamente lo autoriza, conforme con las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal. Según el caso, debe establecer los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-El gobierno se sujeta a los criterios fijados en la ley marco Esa facultad, que se ha entendido como la obligación del legislador de expedir normas "marco" que regulen ese importante aspecto, se encuentra desarrollada en la ley 4a. de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 2 prestacional de los empleados públicos, y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. RÉGIMEN SALARIAL-Debe respetar el derecho a la igualdad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 106-2012

SIAF: 2012-164364

Bogotá, mayo 11de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION a

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

REFERENCIA : No. 110010325000201100068 00 (0193-2011) ACTOR : LUISA FERNANDA BALLEN MARTINEZ IDENTIFICACION : C.C. 51.968.808 de Bogotá DEMANDADO : NACION-MINHACIENDA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en única instancia.

PROBLEMA JURÍDICO La presente controversia se centra en establecer la legalidad del régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, respecto al criterio que determina los cargos señalados para su asignación. EL DEBATE PLANTEADO El demandante solicita la nulidad de las siguientes expresiones:  Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”

Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 4  Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 “Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica” “Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3°. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta

uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia. El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título d e estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.” Sostiene la demandante que con base en las facultades extraordinarias concedidas la Presidente de la República en la Ley 60 de 1990, para entre otras modificar el régimen de prima técnica en las ramas y organismos del sector público, se expidió el decreto ley 1661 de 1991 que modificó el régimen de prima técnica existente y definió su campo de aplicación. La prima técnica se creó para atraer o mantener al servicio del estado bajo dos criterios: i)por formación avanzada y experiencia altamente calificada y

II)por evaluación del desempeño, la primera para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y la segunda para todos los niveles dentro de la rama ejecutiva. El decreto 2164 de 1991, reglamentario del decreto ley-1661 de 1991 definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia y la cuantía correspondiente para si asignación, definiéndola como un reconocimiento Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 5 económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a sus empleados. Posteriormente el Presidente de la República en desarrollo de la ley marco 4 de 1992, expidió el decreto 1724 de 1997, en virtud del cual unificó el régimen de prima técnica para los empleados del Estado y modificó los niveles y argos susceptibles de reconocimiento de ese emolumento bajo los criterios previamente establecidos (calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación de servicios), pero restringiendo su aplicación solo a los funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos del nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo. La norma fue modificada por el artículo 2° del decreto 1335 de 1999, que modificó el artículo 4° del decreto 2164 de 1991, sin modificar los niveles de

los cargos de los servidores públicos que podían acceder a prima técnica. Luego se expidió el decreto 1336 de 2003, en donde solo los funcionarios del nivel asesor que se encuentren adscritos a los despachos de los Ministros, Viceministros, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes y Directores de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos u Ramas del Poder público, pueden beneficiarse de la prima técnica en cualquiera de sus dos modalidades, restricción que se mantuvo en el decreto 2177 de 2006, que modificó el artículo 3° del decreto 2164 de 1991, modificado a su vez por el artículo 1° del decreto 1335 de 1999. El decreto 2177 de 2006 fue expedido en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 189 de la Constitución política y en desarrollo de las normas señaladas en el artículo 1° de la ley 4ª de 1992. Manifiesta la demandante que “la prima técnica para los funcionarios asesores de la rama ejecutiva se circunscribe a los empleos de libre nombramiento y remoción, lo que viola de forma palmaria la Constitución Nacional, el Convenio Internacional del Trabajo número 111 – aprobado por Colombia mediante la ley 22 de 1967 y ratificado en 1969, el pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1996, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado en Colombia mediante la ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969, la ley marco 4ª de 1992, la ley 909 de 2004 y el decreto ley 1661 de 1991.”

Señala en el concepto de violación que los actos demandados vulneran los artículos 4, 13, 25, 53, 122, 125 de la Constitución Nacional; artículo 1 del Convenio Internacional del Trabajo No.111; artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966; artículos 2° y 3° de la ley marco - 4ª de 1992; artículo1 2° de la ley 909 de 2004; artículos 1 y 2 del decreto ley 1661 de 1991, por infracción a normas superiores, por cuanto en ellos se establece una distinción negativa respecto a los asesores de carrera que no tiene fundamento Constitucional, ni legal y es una flagrante discriminación a los derechos protegidos por normas nacionales e internacionales y genera desigualdad además porque la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 6 es factor salarial y la prima técnica por evaluación del desempeño no es factor salarial. Manifiesta que se privilegia a los asesores de libre nombramiento y remoción con un beneficio son que exista razón de mérito, lo que desmotiva a los asesores de carrera, porque es evidente que la forma de vinculación (libre nombramiento o remoción) les genera una diferencia ya que es preferible vincularse en libre nombramiento porque se beneficiaría con el incentivo de

la prima técnica. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contesta la demanda oponiéndose igualmente a las pretensiones. Afirma que la demanda adolece de ineptitud sustantiva por cuanto carece de análisis y argumentación jurídica, porque se fundamente en un simple cotejo formal de los artículos que componen las normas demandadas. Aduce que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de igualdad no es absoluto y por ello existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, en los que es factible establecer diferencias sin que ello signifique discriminación injustificada.(fls.61-64) Por su parte el Departamento Administrativo de la Función Pública, que igualmente se opone a las pretensiones, destaca que la demandante en el último inciso de la página 18 de al demandan precisa que “la demanda no tiene por objeto el controvertir el que son distintas las condiciones de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción de los asesores de libre nombramiento y remoción y los de carrera” de donde infiere que en la demanda se acepta y reconoce las diferencias entre los asesores de planta global y los de la planta estructural de los despachos, pero hábilmente se centra en la diferencia salarial que en material salarial se otorga con la prima técnica a sus beneficiarios. Insiste el ente demandado que se presentan diferencia s sustanciales entre los cargos de libre nombramiento y los de carrera administrativa, respecto a su forma de ingreso al servicio, las responsabilidades en el desempeño de sus cargos y el régimen aplicable para indicar que el Gobierno Nacional es

competentes para determinar a qué empleos asigna de manera particular la prima técnica, sin que ello constituya un indebido ejercicio de sus competencias o implique la vulneración del derecho a la igualdad, en cuanto este última se predica entre iguales y no se encuentra en la misma situación fáctica los asesores de carrera y los de libre nombramiento y remoción, posición claramente sustentada en la sentencia C-100/98. Hace referencia a la decisión del Consejo de Estado dentro del expediente N°. 216 de 1998, en la que se negó la nulidad del decreto 1724 de 1997 “por el cual modifica el régimen de prima técnica de los empleados públicos del Estado, donde se expuso que la ley 4ª de 1992 consagró un marco general para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salaria y prestacional, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 7 derogando las normas anteriores que establecieran regímenes diferentes al que se consagró, entre ellos el de prima técnica y niega la nulidad respecto a no haberse consagrado al nivel profesional como destinatario de la prima técnica, al considerar que no se ha violado el principio a igual trabajo, igual salario. Sostuvo que las restricciones que a la asignación de la prima técnica fueron establecidas por el Gobierno en las normas demandadas busca atraer y mantener en al servicio de los despachos de Ministros y demás dependencias allí señaladas, “dadas sus reconocidas calidades personales y

profesionales, puedan asistir y asesorar con suficiencia a las referidas autoridades administrativas en la formulación de políticas institucionales y la adopción de planes, programas y proyectos, es decir especialistas que en ele ejercicio de empleos de libre nombramiento y remoción puedan ser consultados en los temas inherentes y connaturales a los cargos del nivel directivo, cuyo ejercicio supone el grado superior y especial de confianza que demanda este tipo de actividades; situación que no resulta predicable de los asesores que desempeñan empleos de carrera administrativa y pertenecen a la planta global, quienes cumplen funciones de asesoría a otros titulares de empleos pertenecientes a la planta global, servidores públicos que en la práctica realizan labores connaturales al nivel profesional con una mejor remuneración, que acceden al servicio a través de un concurso, a diferencia de los otros asesores de libre nombramiento que no derivan su permanencia de los derechos de carrera administrativa. Concluye, su alegato en que la prima técnica establecida en los decretos parcialmente demandados, no debe extenderse al personal de asesores de la planta global porque dicho derecho no emana de los textos constitucionales ni legales, ni tampoco de la regulación de la prima técnica prevista, ni constituye una discriminación que comporte violación al derecho de igualdad constitucional. (fls. 68-81) ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante aduce que las normas sobre requisitos, funciones y nomenclatura del nivel asesor son de obligatorio cumplimiento para la Administración Pública, así las cosas Todas las entidades del Estado deben disponer de su recurso humano de forma eficiente, el hecho de que los asesores puedan ser vinculados de carrera o libre nombramiento y remoción

no determina la diferencia en cuanto a su que hacer en las entidades a las cuales están vinculados. Aduce que el Gobierno Nacional, si puede decidir a cuales niveles requiere atraer o mantener en el servicio, lo que no puede hacer e hizo es, dividir el nivel de asesor en dos, ya que la nomenclatura de los cargos está directamente ligada a las condiciones exigidas para su desempeño, así a mayores exigencias mayor salario y a su vez a mejores condiciones académicas mayores posibilidades para ascender en la jerarquía de los empleos.(fls.85-90) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 8 Por su parte el departamento Administrativo de la Función Pública, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con base en los cuales solicita se nieguen las pretensiones (fls.95-96) DEL ESTUDIO DEL CASO CONCRETO Previamente a descender sobre el caso en concreto, considera importante esta Agencia del Ministerio Público, hacer referencia a la normatividad y jurisprudencia sobre la prima técnica, creada con la finalidad de mantener en el servicio al personal altamente calificado, con conocimientos técnicos o científicos, mediante el Decreto 1661 de 1991, que entró en vigencia a partir del 1 de julio de 1991. El reconocimiento de dicho sobresueldo, de conformidad con el artículo 2º ibidem, podía hacerse por dos criterios:

a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. Y el artículo 3° ibidem señaló los niveles de empleos en los cuales se otorga: “ARTÍCULO 3°. Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.” El Decreto 2164 de 1991, que reglamentó parcialmente el 6161/91, previó que la prima técnica podía otorgarse por: ARTICULO 3o. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a). Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b). Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c). Por evaluación del desempeño Y en sus artículos 5° a 7° dispuso como complemento, lo siguiente: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda

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ARTICULO 6o. REQUISITOS. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto Ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado. “ARTÍCULO 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3° del presente decreto.” (Subraya la Sala). De las normas anteriormente transcritas se deduce la facultad del jefe de la entidad para reglamentar el otorgamiento de primas técnicas, en especial del artículo 7 del Decreto 2164/91 que expresamente lo autoriza, conforme con las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal. Según el caso, debe establecer

los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima. En Sentencia C-018 de enero 23 /96 la Corte Constitucional, M. P. Hernando Herrera V. con motivo del examen de constitucionalidad del anotado Decreto 1661 de 1991, señaló: “ Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” (Destaca la Sala) Y en Sentencia del 1 de junio de 2000 de la Subsección “A” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, MP. Ana Margarita Olaya Forero, exp. No.2949-99, sobre dicho reconocimiento, se expresó : “ ... el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 10 Posteriormente, el artículo 4° del decreto 1724 del 4 de julio de 1997

restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que solo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida la prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Es decir, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del decreto 1724 de 1997, aunque no les haya sido reconocida por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. Sobre el régimen de transición del decreto 1724 de 1997, ha dicho entre otras sentencias, el H. Consejo de Estado1, lo siguiente: “En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter

permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: 1. que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; 2. que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; 3. que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997,

1 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005), Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0068001(1892-04), Actor: RUBIELA PAEZ PAEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - Reiterado en sentencia del 1 de febrero 1 de 2007, por la misma sala (Radicación 2005-0422 Emilia Rosa Pitalúa vs. Departamento de Córdoba. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 11 siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.” Sobre el tema se puede consultar las sentencias del 9 de octubre de 2003 Exp. 0426-03 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y sentencia del 8 de agosto de 2003 Exp. 0426-03 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado Así, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. Posteriormente el Decreto 1724 de 1997, fue derogado por el Decreto 1336 de 2003, actualmente vigente, que también estableció un régimen de

transición que permite, que los empleados a los que se les había reconocido la prima técnica y desempeñaban cargos en niveles diferentes a los establecidos en el artículo 1° de la misma norma, que la continuarán percibiendo hasta su retiro o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento, es decir en los mismos términos en que fue consagrado en el Decreto 1724 de 1997; se citan textualmente las dos disposiciones: Decreto 1724 del 4 de julio de 1997: “Artículo 4°.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 “Artículo 4°.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1°, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Así las cosas, el mencionado régimen de transición permite conservar el derecho que se adquirió en vigencia del decreto 1661 de 1991, siempre y cuando, no se den las condiciones para la pérdida de dicho beneficio.

De otra parte, es pertinente señalar que fuera de las normas nacionales ya citadas, es necesario que cada organismo expida un acto administrativo en el cual se establezcan las condiciones para su asignación2, como requisito para 2

Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04215-01(4457-04), Actor:

GUILLERMO ANTONIO ROJAS, Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE EDUCACION Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº106/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0193-2011 Luisa Fernanda Ballén martínez vs. Nación-Minhacienda Página : 12 su procedencia, a fin de establecer con certeza la fecha a partir de la cual nace el derecho3. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales, encuentra fundamento en el literal