PGN - PRIMA TECNICA - Criterios para su reconocimiento según la jurisprudencia del consejo de e

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto administrativo por el cual Ministerio del Trabajo negó el reclamo efectuado en pro del reconocimiento de la prima técnica, por evaluación de desempeño PRIMA TÉCNICA-Marco normativo PRIMA TÉCNICA-Criterios para su reconocimiento PRIMA TÉCNICA-Definición PRIMA TÉCNICA-Campo de aplicación PRIMA TÉCNICA-Niveles en los cuales se otorga PRIMA TÉCNICA-Criterios para su reconocimiento según la jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 368-2021

Bogotá, D.C., 7 de diciembre de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A

Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez Ciudad RADICADO 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021)

DEMANDANTE VICTORIA EUGENIA RENGIFO OSORIO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y restablecimiento del derecho

CONTROL

CONTROVERSIAS Prima Técnica por Evaluación de Desempeño – Personal Administrativo En la condición de Ministerio Público en el proceso judicial de la referencia, y

estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. La señora VICTORIA EUGENIA RENGIFO OSORIO, a través de apoderado especial, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, mediante el cual, en resumen, solicitó la 1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público podrá emitir concepto hasta antes de que el proceso ingrese al despacho para sentencia. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

3 M. P. Dr. José María Armenta Fuentes . Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad nulidad del Oficio de la Subdirección de Gestión del Talento Humano No.

4200000-207212 del 28 de noviembre de 20147 (fls. 7-8), denegatorio del reclamo efectuado en pro del reconocimiento de la prima técnica, por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago, ajustado a valor presente, «de la prima técnica en cuantía equivalente al cincuenta por ciento (50 %) sobre la remuneración básica mensual establecida legalmente por el Decreto 1661 de 1991, y desde el día 26 de noviembre de 2011 y así sucesivamente hasta cuando se presente cualquiera de las causales establecidas en la Ley, que impliquen la pérdida del derecho que se reclama», sin perjuicio de la condena en costa procesales. 1. 2. Hechos relevantes. Los sucesos en los que fundamentó su libelo introductorio fueron, en síntesis, los siguientes: -(i) Desde el 3 de abril de 1990, en el cargo de Diseñadora 4095-09 con adscripción en la División de Educación y Divulgación, se vinculó la actora al Ministerio de Salud, y como Técnico Administrativo 3124-16 del ente demandado Ministerio del Trabajo, se incorporó el 15 de noviembre de 2011, según Resolución No. 5380. -(ii) A tenor de lo normado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 “la prima técnica con base en la evaluación de desempeño superior al 90 %, se otorga en todos los niveles”. -(iii) Lo deprecado, lo es por el 50 % de la asignación básica mensual, conforme al

artículo 4° del Decreto 1661 de 1991. -(iv) De la fusión de los Ministerios de Trabajo y de Salud se conformó el Ministerio de la Protección Social, más posteriormente se escindieron, por lo que se aplica la normatividad de los decretos en mención y la reglamentación interna que en su momento se expidió (Resoluciones Nos, 008958 de 1993 y 000718 y 008480 de 1994) que regulo “para todos los funcionarios. En dichas resoluciones se advirtió el reconocimiento de la prima técnica, entre otros, para los empleos de técnicos”. -(v) Por el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, el derecho se limitó a los niveles directivos, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, “excluyendo, de esta forma, a los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo”, pero consagró un régimen de transición (art. 4°: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado la prima técnica que desempeñen cargos de los niveles diferentes a los señalados por el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta cuando se cumplan la condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”). -(vi) Por la sentencia del 23 de mayo de 2006 (Rad. 2001-04504)4 se explicó por el Consejo de Estado el alcance de dicho régimen de transición con un entendimiento aplicable a la demandante, por cuanto “Laboraba, en vigencia de los citados Decretos 1661 y 2164 de 1991 en un empleo beneficiado; efectuó el

4 Sin mayor detalle de identificación. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad consabido reclamo después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; y su petición fue denegada. -(vii) Los puntajes obtenidos en el lapso del 1° de marzo de 1997 a 28 de febrero de 1998 fueron superiores al 90 %, esto es, satisfacían los requisitos exigidos por los modificados decretos. -(viii) Ante la reclamación cursada el 26 de noviembre de 2014, se expidió el acto administrativo cuestionado. -(ix) La conciliación prejudicial de rigor resultó fallida. 1.3. Normativa infringida. Se estimó por la parte demandante transgredidos los artículos 13, 25, 53 y 58 de la Carta Política «y las disposiciones contempladas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, además por no tener en cuenta el régimen de transición que la ampara, razón por la cual debe declararse la nulidad del acto administrativo acusado. Además, se evidencia una falsa motivación, pues en el acto administrativo demandado se indica que para tener derecho a la prima técnica no reposa solicitud ni acto administrativo antes de la vigencia del Decreto 1724, evento que carece de verdad, por virtud a las precisiones hechas por el Consejo de Estado en decisiones transcritas

anteriormente. Además no es cierto que las evaluaciones de la actora sean inferiores al porcentaje del 90 % de los periodos evaluados, por cuanto las calificaciones que obtuvo por el lapso del 1° de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998, es superior al 90 %, por cuanto este derecho se consolida por esta calificación...No es por demás agregar, que el acto administrativo es nulo cuando ha sido expedido por funcionario incompetente, lo cual se materializó en el presente asunto, pues conforme a los Decretos 1661 y 2164 de 1991, así como los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, es al Jefe del Organismo (para las entidades del orden nacional) a quien corresponde asignar o negar la prima técnica por resolución motivada, así como decretar su pérdida por las causales establecidas en la Ley. Pero llama profundamente la atención, que en el caso que nos ocupa, dicha decisión no recayó en el Ministro de Trabajo, quien era competente para ello, pues como se evidencia del acto administrativo acusado, dicha atribución se la irrigó el Subdirector de Gestión de Talento Humano empleado que no tiene la calidad de jefe del organismo demandado, toda vez que lo único que le correspondía establecer era si la demandante obtuvo porcentajes inferiores al 90 % en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, además porque se encontraba en el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997, en consecuencia debió informar al ministro, para que éste a su vez expidiera el acto administrativo que reconociera o negara el reconocimiento de la prima técnica por

evaluación de desempeño. Lo que indudablemente implica la declaratoria de nulidad del acto administrativo objeto de impugnación». (fls. 13 a 36).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio del Trabajo se opuso a la prosperidad de las súplicas, al concebir la decisión administrativa denegatoria ajustada a derecho, desde lo sustancial hasta lo competencial, razones que la hacen válida y asistida plenamente de la presunción de legalidad, suficiente e inquebrantable por la parte demandante, amén que del hecho del retiro del servicio, con reconocimiento jubilatorio incluido, fundamenta con una mayor vehemencia su conformidad con el ordenamiento Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021

Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad jurídico, ya que una de las características de esta figura es la temporalidad, de donde no se puede reconocer suma indexada alguna. Propuso el accionado las excepciones de: 1) FALTA DE COMPETENCIA DEL

FALLADOR EN RAZÓN DE LA CUANTÍA; 2) LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO POR ENCONTRARSE AJUSTADO A DERECHO Y POR

GOZAR DE TODOS LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU VALIDEZ Y

EXISTENCIA JURÍDICA. 3) INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN Y

RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DEL TRABAJO. ACTO ADMINISTRATIVO AJUSTADO A DERECHO. REGLAMENTACIÓN INTERNA DE LA PRIMA TÉCNICA. 4) FALTA DE TÍTULO Y CAUSA PARA DEMANDAR. 5)

COBRO DE LO NO DEBIDO. 6) PRESCRIPCIÓN 7) CARENCIA DE DERECHO O DEL PAGO DE LA PRIMA TÉCNICA POR ENCONTRARSE LA DEMANDANTE EN LA SITUACIÓN DE ENCARGO. 8) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓNPÉRDIDA DEL DERECHO POR ENCONTRARSE POR FUERA DEL SERVICIO.

9) LA INNOMINADA.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 18 de febrero de 2021, denegó las pretensiones, sin costas procesales, discurriendo literalmente sobre la proposición jurídica a resolver en la instancia, «la de definir si a la demandante le asiste o no, el derecho a acceder al reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica respecto del cargo de auxiliar administrativo que desempeña en la planta de personal del Ministerio demandado en el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998».

El a quo denegó las súplicas, bajo la consideración de que las normas relativas a la prima técnica dejaron a salvo el derecho frente a los empleados de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o equivalentes, así como aquellos que conservaran el derecho en razón al régimen de transición. Consideró que la demandante no había obtenido el reconocimiento o asignación de la prima técnica, por evaluación de desempeño mientras el nivel del empleo que ostentaba tenía previsto el derecho, y que desde la vigencia del Decreto 1724 de 1997, entre otras normas, no le asiste el derecho a la actora, porque los

empleados que pertenecen al nivel técnico y administrativo, no tiene la vocación de obtener la prima técnica por evaluación de desempeño.

4. RECURSO DE APELACIÓN En un primer aspecto, controvierte la recurrente la decisión contradicha con fundamento en doctrina del Consejo de Estado, según sentencia del 17 de mayo de 2012, expediente 25000-23-25-000-2008-00516-01, que inaplicó, para ese específico caso y por desborde facultativo, una reglamentación que sobre el derecho a la prima técnica, en vigencia del Decreto 1661 de 1991, había dictado el Ministerio de Justicia, al considerar que «su otorgamiento no es facultativo por parte del jefe del organismo respectivo y la potestad reguladora atribuida en tales casos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021

Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad se circunscribe únicamente a la precisión y adaptación de dicho régimen general a las condiciones especiales de cada estructura y planta de personal en las entidades del orden nacional inicialmente mencionadas y a la definición de la cuantía dentro del rango señalado por la norma general, lo que excluye la redefinición de los niveles susceptibles de su asignación.» Y, ratificando sus argumentos de la primera instancia, en segundo término, sin controvertir ni rebatir la prueba obrante en el plenario, da por sentado el derecho a la prima técnica, básicamente, por la evaluación de desempeño -lapso 1° de

marzo de 1997 a 28 de febrero 1998-, superior al 90 %, así el Decreto 1274 de 1997 hubiere excluido al personal del nivel administrativo de eventuales beneficiarios, porque de esta hermenéutica es el criterio del Consejo de Estado al estudiar el alcance del régimen de transición contemplado en su artículo 4°, según el siguiente apartado de la sentencia dictada el 23 de mayo de 2006, dentro del proceso No. 2001-04504 (sin más datos), conforme al cual: «(...) De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de de la misma, si es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes sin ocupar cargos en los nivel directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen cumplieron los siguientes requisitos. (i) que tuviera derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por l misma. (ii) que hubieren reclamado la prima técnica antes o después de entrada en vigencia el Decreto 1724, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada. (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio o hubiera resuelto la misma en forma negativa. (...). Lo indicado en los párrafos precedentes permite aclara que servidores de niveles distintos a directivo, asesor o ejecutivo o equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica aun bajo la vigencia del Decreto 1724 de

1997, siempre que bajo las reglas establecidas en el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumentos » (subrayas en el original). (fls. 114 a 124).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO El debate en segunda instancia, atendiendo lo razonado en la única alzada interpuesta (Arts. 243 Cpaca y 320 y 328, inciso primero del CGP5), se concreta en determinar si la demandante VICTORIA EUGENIA RENGIFO OSORIO tiene derecho a la prima técnica demandada durante el periodo comprendido entre el 1º 5 “Cpaca. Art. 243. Apelación.- Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces…”. Nota: Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 y adicionado el artículo 243 A por el artículo 63 ib. “CGP. Art. 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo

71”. Art. 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los

casos previstos en la ley...”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad de enero de 1997 y el 28 de febrero de 1998, en mérito del régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 y de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Procuraduría Delegada, luego de analizar las distintas piezas que obran en el plenario, así como las circunstancias fácticas y jurídicas de la controversia, es del criterio de la confirmación del recurrido fallo nugatorio de sus súplicas, en lo fundamental por cuanto durante el año anterior a la vigencia del Decreto 1724 de 1997, así como del periodo reclamado, no obtuvo una calificación suficiente para hacerse acreedora del derecho, además que la reclamación administrativa no se formuló en vigencia del mencionado decreto, sino pasados más de quince (15) años de la entrada en vigencia del régimen de transición cuya aplicación se pretende.

7. RAZONES DE APOYO A LA TESIS EXPUESTA 7.1. De la prima técnica y su regulación especial. Mediante Decreto 2285 del 2 de septiembre de 1968, el Ejecutivo creó la prima técnica como un incentivo económico especial para atraer o conservar en la función pública, a personas altamente calificadas para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica.

Por su parte, la Ley 60 de 1990 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, para modificar, entre otros aspectos atinentes a los empleados del sector público del orden nacional, el régimen de prima técnica y los criterios que deben seguirse para su aplicación y reconocimiento (artículo 2, numeral 2). Se trató de un esfuerzo por establecer parámetros de carácter objetivo que tuvieren en cuenta la formación avanzada y experiencia calificada, para los trabajadores y servidores, acreedores de dicha prestación laboral. Como consecuencia de dicha legislación, se expidió el Decreto-ley 1661 de 1991, el cual modificó el régimen existente de prima técnica, en el entendido de establecer un nuevo sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales. En este sentido el artículo 1º de dicha legislación definió esta prestación laboral, además de establecer su campo de aplicación y los destinatarios de dicho emolumento: ARTÍCULO 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021

Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El ante dicho decreto ley no solo posibilitó el otorgamiento de la prima técnica en razón del desempeño, sino que reiteró el derecho a ella teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991. Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuales se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: ARTÍCULO 3º.- Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PARÁGRAFO.- En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica. Concretamente, la prima técnica por evaluación del desempeño, quedó consagrada en el artículo 2º ibídem, así: ARTÍCULO 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. […] b)- Evaluación del desempeño. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado, entre otros, por el Decreto 2750 del mismo año, que en su artículo 2º previó: Los empleados o funcionarios de carrera deberán acreditar, además, una calificación de servicios equivalente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del puntaje total de cada una de las calificaciones realizadas en el año inmediatamente anterior al de la postulación. Hasta allí, para el reconocimiento de esta prima técnica, bajo el criterio en mención, no había limitante en cuanto al nivel del cargo desempeñado por los funcionarios destinatarios, pero si una evaluación mínima de desempeño. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997,

mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores establecidos, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Al artículo 1º del referido decreto contemplo: Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Públicos. Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado, además, en su artículo 5º en los siguientes términos: ARTÍCULO 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. La modificación contenida en esta norma en cuanto a prima técnica por evaluación

del desempeño eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, a sus niveles Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes. En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente, la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Empero, como ha sido materia de análisis del Consejo de Estado, en el artículo 4º del decreto en mención se consagró un régimen de transición, así: Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sobre el particular, en la sentencia del 18 de noviembre de 20206, se lee: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000-23-42-000-2015-03727-01(2217-18) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021) Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad Para el efecto, ambas posiciones son recogidas en la sentencia del 26 de mayo

de 2005 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual la corporación señaló lo siguiente: «[…] En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la

misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. […] En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento […]».7 En ese orden de ideas, bajo la segunda premisa el Consejo de Estado ha reconocido el derecho de los servidores públicos de niveles diferentes a ejecutivo, asesor o directivo al reconocimiento de la prima técnica por evaluación 7 Providencia con radicación interna 1892-04, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 368 de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2015-04515-01 (3674-2021)

Victoria Eugenia Rengifo Osorio vs Ministerio del Trabajo y Seguridad de desempeño si la prestación fue causada bajo las condiciones reguladas en el Decreto Ley 1661 de 1991. Ahora bien, en dicha sentencia también se dijo: Al respecto ha de decirse que conforme se analizó el Decreto 2164 de 1991, en su artículo 5.º, reguló la prima técnica por evaluación del desempeño de la siguiente manera: «De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento». (Subrayas fuera de texto). Lo anterior significa que, en el presente asunto, como el nivel profesional fue excluido de los beneficiarios de la prima técnica regulada por el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, debe entenderse que la calificación a tener en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento de requisitos, conforme a la transición y a la jurisprudencia del Consejo de Estado8, es la del año inmediatamente anterior a la fecha de publicación del mentado Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, publicado el 11 de julio de la mencionada anualidad. En decisión del 22 de octubre de 20189, en forma semejante a lo anterior, se