PGN - PRIMA TECNICA - Empleos susceptibles de asignación Superintendencia de Notariado y Regist

NULIDAD-Acuerdo expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro PRIMA TÉCNICA-Empleos susceptibles de asignación Superintendencia de Notariado y Registro PRIMA TÉCNICA-finalidad Creada con la finalidad de mantener en el servicio al personal altamente calificado, con conocimientos técnicos o científicos, mediante el Decreto 1661 de 1991, que entró en vigencia a partir del 1 de julio de 1991. PRIMA TÉCNICA-Marco conceptual, clases y niveles en que se otorga Superintendencia de Notariado y Registro De la lectura del acto enjuiciado, frente a lo dispuesto inicialmente en los decretos 1661 y 2164 de 1991, ninguna ilegalidad, se observa, como quiera que la norma reglamentaria fue concebida para la prima técnica en el criterio formación avanzada y experiencia altamente calificada para los niveles Directivo, asesor y Ejecutivo, posteriormente extendido al nivel Ejecutivo por el decreto 1724 de 1997 que modificó parcialmente el artículo 3° del decreto 1661 de 1961 y que por obvias razones se debe hacer extensivo a la norma reglamentaria. Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público, que no le asiste razón al accionante en su inconformidad, y que se deben despachar en forma negativas las pretensiones de la acción, pues se confunde por parte del accionante los términos de criterios y niveles en que fue concebida dicha prestación. En conclusión, considera esta Agencia del Ministerio Público que la petición de nulidad no está llamada a prosperar.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 271-2010

SIAF: 2010-402172

Bogotá D. C., diciembre 13 de 2010

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público

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SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No. 110013250002010000009 00 (0051-2010) ACTOR : ERNESTO FORERO VARGAS IDENTIFICACION : C.C. 5.743.363 de San Gil

DEMANDADO : SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD ASUNTO : PRIMA TECNICA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en única instancia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El señor ERNESTO FORERO VARGAS demandó la nulidad parcial del Acuerdo N°.036 del 31 de octubre de 1991, expedida por El Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro, “por la cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de prima técnica por

formación avanzadas y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento.”, en lo que concierne a lo subrayado en el artículo primero que dispone: “Artículo primero: Conforme a lo dispuesto en los decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos en los niveles Directivos, Asesor, Ejecutivo en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro”. Afirma el accionante que la norma en mención desbordó los lineamientos y parámetros dados por el decreto ley 1661 de 1991 al restringir los empleos que son susceptibles de otorgamiento dejando por fuera aquellas personas o funcionarios altamente calificados y cuya función demande la aplicación de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 3 conocimientos técnicos o científicos especializados, limitándolo únicamente a los niveles directivos asesor o ejecutivo, extralimitándose en sus funciones, vulnerando derechos adquiridos y los artículos 53 y 58 de la C.P. Admitida la demanda y negada la suspensión provisional del acto administrativo demandado, se procedió a notificar en forma personal a los señores Ministros del Interior y de Justicia en calidad de Presidente del Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro y al Superintendente de Notariado y Registro y/o quien haga sus veces (fls.11-19

y 25) 1.2. Contestación de la demanda La Superintendencia de Notariado y Registro, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la acción, alegando que el Acuerdo Nº. 036 de 1991 expedido por el Consejo Directivo, porque efectivamente está dentro de los lineamientos, definición y criterios que trae el artículo 3º del decreto 1661 de 19691 en concordancia con el 4º del 2164 de la misma anualidad que determinó específicamente los niveles Directivos, Asesor o Ejecutivo bajo el criterio que trae el literal a) del artículo 2º y 3º del decreto 1661 de 1991 y 2164 de 1991respectivamente, esto es referente a la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que es diferente a la de evaluación del desempeño que se encuentra en el literal b) del artículo 2º y 3º del decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991 respectivamente; por lo tanto existen dos criterios diferentes que confunde el demandante, con procedimiento, requisitos y temporalidad distintos, inclusive, siendo la de formación avanzada factor salarial, mientras la de desempeño no. Propuso la excepción de legalidad del Acuerdo. (fls.3844). A su turno la apoderada del Ministerio del Interior, luego de hacer referencia a la evolución normativa del régimen de la prima técnica y la competencia para su otorgamiento, adujo que se debe declarar ajustado a derecho el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público

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Acuerdo demandando porque fue expedido en legal forma acogiendo lo señalado en el decreto ley 1661 de 1991 estableciendo lo empleos susceptibles de asignación de prima técnica por formación avanzada y experiencia de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, determinando los criterios para su ordenamiento en los términos y condiciones señalados en el decreto general que regula la materia. Consideró igualmente que no se han vulnerado derechos adquiridos. Ni el principio de igualdad. (fls. 49-57) 1.3. Alegatos de conclusión El apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro en sus alegatos de conclusión ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda y respecto a la legalidad del acto demandado sostuvo que ésta se debe ajustar a la dinámica legislativa posterior contenida en los decretos 1724 de 1997 y el decreto 1336 de 2003, además de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que sobre el particular relaciona, en relación a que la dicha prestación se reconoce cuando los titulares de dichos cargos (Directivo, Jefes de Oficina Asesora y Asesor) se encuentran desempeñándolos en forma permanente y además cumplen los requisitos de los decretos 1661 y 1664 de 1991 en cuanto a estudios de formación avanzada (postgrados ) y experiencia que deberán exceder de los requisitos para en cargo establecidos en el manual de funciones (artículo 1° del decreto 1336 de

1. (fls. 75-78) Por su parte el apoderado del Ministerio del Interior reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. (fls 79-86)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico El asunto sometido a debate cuestiona si el acuerdo expedido, conforme al cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de prima técnica Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público

Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 5 por formación avanzada y experiencia en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, es contrario a la legalidad, por infracción a norma de superior jerarquía frente a los decretos 1616 y 2164 de 1991, y en consecuencia procede la anulación de tal acto. 2.2. Antecedentes normativos Previamente a descender sobre el caso en concreto, considera importante esta Agencia del Ministerio Público, hacer referencia a la normatividad y jurisprudencia sobre la prima técnica, creada con la finalidad de mantener en el servicio al personal altamente calificado, con conocimientos técnicos o científicos, mediante el Decreto 1661 de 1991, que entró en vigencia a partir del 1 de julio de 1991. El reconocimiento de dicho sobresueldo, de conformidad con el artículo 2º ibídem, podía hacerse por dos criterios: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional

o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. Y el artículo 3° ibídem señaló los niveles de empleos en los cuales se otorga: “ARTÍCULO 3°. Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro

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El Decreto 2164 de 1991, que reglamentó parcialmente el 6161/91, previó que la prima técnica podía otorgarse por: ARTICULO 3o. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a). Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b). Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c). Por evaluación del desempeño Y en sus artículos 5° a 7° dispuso como complemento, lo siguiente: ARTICULO 6o. REQUISITOS. El empleado que solicite

la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto Ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado. “ARTÍCULO 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3° del presente decreto.” (Subraya la Sala). De las normas anteriormente transcritas se deduce la facultad del jefe de la entidad para reglamentar el otorgamiento de primas técnicas, en especial del artículo 7 del Decreto 2164/91 que expresamente lo autoriza, conforme con las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal. Según el caso, debe establecer

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 7 los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima. En Sentencia C-018 de enero 23 /96 la Corte Constitucional, M. P. Hernando Herrera V. con motivo del examen de constitucionalidad del anotado Decreto 1661 de 1991, señaló: “ Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” (Destaca la Sala) Y en Sentencia del 1 de junio de 2000 de la Subsección “A” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, MP. Ana Margarita Olaya Forero, exp. No.294999, sobre dicho reconocimiento, expresó : “ ... el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” Posteriormente, el artículo 4° del decreto 1724 del 4 de julio de 1997

restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que solo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida la prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Es decir, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del decreto 1724 de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 8 1997, aunque no les haya sido reconocida por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. Sobre el régimen de transición del decreto 1724 de 1997, ha dicho entre otras sentencias, el H. Consejo de Estado1, lo siguiente: “En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por

el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: 1. que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; 2. que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; 3. que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la

misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005), Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0068001(1892-04), Actor: RUBIELA PAEZ PAEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - Reiterado en sentencia del 1 de febrero 1 de 2007, por la misma sala (Radicación 2005-0422 Emilia Rosa Pitalúa vs. Departamento de Córdoba. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 9 pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.” Sobre el tema se puede consultar las sentencias del 9 de octubre de 2003 Exp. 0426-03 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y sentencia del 8 de agosto de 2003 Exp. 0426-03 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado Así, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el

cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. Posteriormente el Decreto 1724 de 1997, fue derogado por el Decreto 1336 de 2003, actualmente vigente, que también estableció un régimen de transición que permite, que los empleados a los que se les había reconocido la prima técnica y desempeñaban cargos en niveles diferentes a los establecidos en el artículo 1° de la misma norma, que la continuarán percibiendo hasta su retiro o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento, es decir en los mismos términos en que fue consagrado en el Decreto 1724 de 1997; se citan textualmente las dos disposiciones: Decreto 1724 del 4 de julio de 1997: “Artículo 4°.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 “Artículo 4°.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto o cargos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010

Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 10 de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1°, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Así las cosas, el mencionado régimen de transición permite conservar el derecho que se adquirió en vigencia del decreto 1661 de 1991, siempre y cuando, no se den las condiciones para la pérdida de dicho beneficio. 2.3. Caso concreto Definido en anterior marco conceptual, podemos descender al caso concreto, donde el accionante plantea su inconformidad, teniendo en cuenta que considera que en el acto acusado solo se tuvo en cuenta para el otorgamiento de la prima técnica a las personas que ocupan los cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo dejando por fuera aquellas personas o funcionarios altamente calificados y cuya función demande la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. Sobre el asunto sub-llite, es claro que la prima técnica es de dos clases o criterios: i) Por formación avanzada y experiencia altamente calificada ii) Por evaluación del desempeño Adicionalmente, se otorga en diferentes niveles: Según decreto 1661 de 1991 i) Directivo ii) Asesor iii) Ejecutivo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro

Página: 11 Modificado por el decreto 1724 de 1997

Por formación avanzada y experiencia altamente calificada: i) Directivo ii) Asesor iii) Ejecutivo iv) Profesional Por evaluación del desempeño: v) Todos los niveles Decreto 1336 de 2003 A los nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Así las cosas, de la lectura del acto enjuiciado, frente a lo dispuesto inicialmente en los decretos 1661 y 2164 de 1991, ninguna ilegalidad, se observa, como quiera que la norma reglamentaria fue concebida para la prima técnica en el criterio formación avanzada y experiencia altamente calificada para los niveles Directivo, asesor y Ejecutivo, posteriormente extendido al nivel Ejecutivo por el decreto 1724 de 1997 que modificó parcialmente el artículo 3° del decreto 1661 de 1961 y que por obvias razones se debe hacer extensivo a la norma reglamentaria. Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público, que no le asiste razón al accionante en su inconformidad, y que se deben despachar en forma negativas las pretensiones de la acción, pues se confunde por Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°271/2010 Ministerio Público

Acción de Simple NulidadLesividad N°0051-2010 Ernesto Forero Vargas vs. Superintendencia de Notariado y Registro Página: 12 parte del accionante los términos de criterios y niveles en que fue concebida dicha prestación. En conclusión, considera esta Agencia del Ministerio Público que la petición de nulidad no está llamada a prosperar.

III. CONCEPTO Acorde con lo expuesto, esta Procuraduría Tercera Delegada, con fundamento en lo anotado, respetuosamente le solicita al H. Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección “B”, que NIEGUE las pretensiones de la demanda, por cuanto el Consejo Directivo demandado no infringió el ordenamiento legal al expedir el acto acusado, de carácter reglamentario.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS-NLLC.-