PGN - PRIMA TECNICA - Evolución normativa

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de prima técnica PRIMA TÉCNICA-Definición legal/PRIMA TÉCNICA-Evolución normativa PRIMA TÉCNICA-Requisitos legales PRIMA TÉCNICA-Beneficiarios PRIMA TÉCNICA-Por evaluación del desempeño/PRIMA TÉCNICA-Aplicación de régimen de transición a beneficiarios por evaluación del desempeño PRIMA TÉCNICA-Respeto a derechos adquiridos Se encuentra aceptado, que los servidores que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar, siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida, como la evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas y/o el fenómeno de la prescripción. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Deber de agotar vía gubernativa como requisito de procedibilidad PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO-Reclamo por fuera de la oportunidad legal para hacerlo Por lo explicado, se estima que el actor pudo consolidar el derecho a la prima técnica por formación avanzada y aún por evaluación del desempeño durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, a partir del 31 de diciembre de 1993, cuando se le incorporó como profesional especializado; pero, no reclamó el derecho discutido en este proceso sino que lo hizo el 18 de mayo de 2010, por lo que se le podrían haber respetado

sus prerrogativas al disfrute del beneficio desde la fecha de la petición hasta tres años hacia atrás, esto es, hasta el 18 de mayo de 2007, con arreglo al salario devengado en cada una de las mesadas correspondientes, pero no se presentó prueba en esta asunto sobre esa posibilidad, y de esa fecha hacia atrás prescribieron los derechos; por tanto lo reclamado en esta sede no tiene vocación de prosperidad. CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar las reclamaciones o recursos impetrados 2

PROCURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 034 - 2014

SIAF 2014 - 40684

Bogotá, D.C., Febrero 20 de 2014 Doctor Luis Rafael Vergara Quintero Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 250002325000201000570 01

No. INTERNO: 3312 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: José Luis Duarte Chillán

DEMANDADO: Ministerio del Transporte

ASUNTO: Prima técnica

I. DEBATE PLANTEADO La Litis se centra en la discusión de los derechos por la asignación de la prima técnica por evaluación del desempeño, en cuanto el actor estima que ocupó cargos en vigencia de los Decreto 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997, que estaban habilitados para ser susceptibles de ese beneficio y, concretamente contaba con los elementos de experiencia y desempeño que le daban el derecho a ese beneficio; posición no aceptada por el demandado que afirma que no se

contaba con la disponibilidad para asumir esa prestación y porque el aspirante no se encontraba en el cargo y nivel exigidos por el artículo 1º del Decreto 1661mpara acceder al derecho.

1. PRETENSIONES El señor José Luis Duarte Chillán, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del acto administrativo MT 20103410184351 del 19-05-2010; expedido por la Subdirección de Talento Humano del Ministerio del Transporte, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, que fuera solicitada mediante petición del 18 de mayo de 2010, con radicación 2010-321-0290-2.

A título de restablecimiento del derecho, que se declarara que el actor tenía derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, desde 1994 hasta 2009 y en adelante, por la alternativa de títulos de estudios de formación avanzada con experiencia altamente calificada o, por la alternativa de calificaciones de 3 evaluación del desempeño; con todas las consecuencias prestacionales a que hubiere lugar. Igualmente, pidió que se le ordenara al Ministerio del Transporte que pagara los derechos reclamados, ajustados al valor tomando como base el I.P.C., al igual que los intereses comerciales, bancarios o moratorios; además que se pusiera fin al proceso y se le diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y; que se condenara en costas al demandado.

2. HECHOS El Señor José Luis Duarte Chillán se vinculó con el Ministerio de Obras Públicas y

Transporte desde el 21 de septiembre de 1977 y hasta el 30 de diciembre de 1993; de ahí en adelante tuvo las siguientes vinculaciones: nombramiento realizado mediante la Resolución 008 del 31-12-1993 como Profesional Especializado código 3010, grado 20, en la subdirección de tráfico fluvial; mediante Resolución 615 del 31 de marzo de 2000, fue incorporado en la planta global como Profesional Especializado, código 3010, grado 20, en la Subdirección de Transporte; mediante Resolución 7200 del 13 de agosto de 2003, fue incorporado como Profesional Especializado, código 2028, grado 17 de la nueva planta, en la Subdirección de Transporte; fue encargado en varias oportunidades como Subdirector Técnico, Subdirector Administrativo y Subdirector operativo. Ha ocupado diversos cargos en propiedad, en provisionalidad y en encargo desde antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997; en sus avaluaciones obtuvo calificaciones iguales o superiores al 90%; por lo tanto cumplió satisfactoriamente con los requisitos exigidos. El 18 de mayo de 2007 solicitó el reconocimiento de la prima técnica, conforme a los hechos y circunstancias descritas; lo que le fue negado mediante el acto mencionado en la pretensión primera, al día siguiente, aduciendo que el cargo ocupado por el peticionario no estaba incluido en la Resolución 010111 del 6 de agosto de 2002, que señaló que la petición debía presentarse dentro de la vigencia del Decreto 1661 de 1991 y del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, por

lo que no era posible revivir términos para habilitar el beneficio. No se presentó conciliación extrajudicial en atención al pronunciamiento hecho en el radicado 110010315000200900817, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, debido a que se trataba de derechos intransigibles e irrenunciables y, por cuanto el actor causó el derecho al cumplir los requisitos exigidos antes del Decreto 1724 de 1991.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se consideran violados los artículo 1º, 2º, 13, 25, 29 y 53 de la C.P.; y los artículos 1º y, 2º literales a) y b), 3º, 4º, 7º del Decreto 1661 de 1991; 1º, 3º, 5º y 10º del Decreto 2164 de 1991 y; los artículos 3º y 4º del Decreto 1724 de 1997.

El demandante organizó el concepto de violación, haciendo citas y mención expresa de los principios superiores y de sus desarrollos legales frente al tema de 4 la prima técnica al interior del Ministerio de Obras Públicas y Transporte; para luego explicar los conceptos de falsa motivación, y desviación de poder. De manera detallada la parte actora comentó, en cada caso, las presuntas violaciones a los principios constitucionales consagrados en los artículos de la Carta citados en el párrafo anterior, derivando dicha infracción del hecho de la negación de la asignación de la prima técnica, bien por la modalidad de formación avanzada o, por la de evaluación del desempeño; debido a que por haber

laborado en le cargo de profesional especializado desde el año 1993 tenía el derecho que fue consagrado en los Decreto 1661 y 2164 de 1991 y estos ordenamientos incluían el nivel profesional como destinatario del beneficio; por ende, estaba amparada por derechos adquiridos, por la igualdad frente a personas que en condiciones similares se les concedió la prima técnica, de ahí que las autoridades debían ajustar sus decisiones en ese sentido para adecuarse al ordenamiento en general. Bajo ese planteamiento desarrolló el tránsito legal de la institución, partiendo del derecho consagrado entre 1991 y 1997, para extender sus pretensiones en el tiempo, conforme a su entendimiento de las decisiones jurisprudenciales citadas en algunos apartes coincidentes con su argumentación. Por lo que se estima procedente hacer unos breves resúmenes de las exposiciones generosas de la demandante. El Decreto 1661 de 1991 consagró como criterios de otorgamiento de la prima técnica la acreditación de estudios especiales, la experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. Disposiciones por efecto de las cuales la Corte Constitucional dijo que era obligación del jefe del organismo proferir la resolución de asignación de la prima técnica, cuando el candidato cumpliera los requisitos, tesis compartida por el Consejo de Estado. El demandante solicitó la prima técnica amparado en el criterio de poseer formación avanzada y experiencia altamente calificada o, en su caso, por evaluación de desempeño, reglada por el artículo 5o. del decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto ley 1661 de 1991, estimando que reunía los requisitos

previstos allí, especialmente los de encontrarse en el nivel profesional y haber obtenido calificaciones con porcentajes superiores al 90% del total de puntos. El 4 de julio de 1997 se expidió el Decreto 1724, que restringió el derecho a la prima técnica a los niveles: directivo; asesor; ejecutivo o sus equivalentes (art. 1º) y, estableció un régimen de transición (art. 4º.), para que siguieran disfrutando la prestación, quienes la tuvieran otorgada en niveles diferentes a los previstos por este ordenamiento. El Consejo de Estado, ha indicado que por virtud del régimen de transición del artículo 4º. Del Decreto 1724 de 1997 quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes y, que cumplieran con los requisitos para acceder al derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, siempre que hubieran presentado la reclamación respectiva, antes o después de la vigencia del régimen de transición, tenían el derecho a que se les reconociera y pagara la prima 5 mencionada, así la entidad hubiere guardado silencio frente a la solicitud o la hubiere resuelto negativamente. El inciso segundo del artículo 53 de la Constitución Política consagra derechos ciertos que fueron conculcados por el acto demandado. Mediante el acto acusado, la administración desconoce el régimen de transición previsto por el Decreto 1724 citado y el derecho consagrado en el Decreto ley 1661 de 1991 y su reglamentario 2164 del mismo año, fundamentada en hechos

subjetivos y en normas que no cobijan el caso del accionante. Además de la causal de violación a normas superiores, explicó las causales de nulidad relativas a la falsa motivación y a la desviación de poder; la primera la hizo consistir en la indebida interpretación de la Resolución 010111 del 6-8-02, porque el actor acreditó y consolidó su derecho a la prima técnica en vigencia de los decretos de 1991, lo que permitió la adquisición de esa prerrogativa, por lo que ningún régimen nuevo o de transición podía desconocer tales beneficios, habida cuenta de que se reunían los requisitos de hecho y derecho para acceder a la prima reclamada; por tanto el asunto fue resuelto con la aplicación de normas no reguladoras del tema, como lo eran los Decretos mencionados atrás; adicionalmente, dijo que el acto acusado estaba afectado de falsa motivación por que las facultades asumidas por el demandado al negar la prima técnica, fueron motivadas en causas distintas a las jurídicamente razonables, de tal forma que al inferirse la existencia de otros motivos, ello conllevaría a la falsa motivación de la decisión. En cuanto a la causal de desviación de poder; explicó que el acto acusado atendió a un fin distinto del legítimamente permitido, en cuanto no obedeció a la satisfacción del fin último que era el interés general, ni al fin próximo, que era la protección de los intereses de los funcionarios públicos.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio del Transporte contestó la demanda (folios 129 a 144), en la que

opuso a las pretensiones y propuso excepciones de: caducidad de la acción, porque se presentó una petición inicial en el año 2000 y luego se reiteró en 2010; violación al principio de buena fe, por omitir información sobre la presentación de una petición hace 11 años y afirmando haber obtenido calificaciones superiores al 90%, cuando para los años 92 al 95 y 2002 no llegó al 90%; inducción a error, al afirmar, interpretar las normas y hechos en forma equivocada y omitir información relevante para el litigio; prescripción, por haberse dado los supuestos del artículo 151 del C.P.T.; cobro de lo no debido, en cuanto el derecho a reclamar la prima técnica no existe por no haberse consolidado, formal ni materialmente, así como tampoco se acreditaron los supuestos normativos de definición y reconocimientos previstos en los artículos 2º literal b) y 6º del Decreto 1661 de 1991, 5º, 6º y 7º del Decreto 2164 del mismo año y del artículo 1º del Decreto 1724 de 1997; ineptitud sustantiva de la demanda, debido a que no identificó el vicio que afectó los actos acusados ni aportó prueba alguna sobre tales aspectos y; derogación de la prima técnica para niveles asistenciales, técnicos y profesionales. Sus argumentaciones pueden resumirse así: Los Decretos 1661 y 2164 de 1991 en concordancia con el Decreto 1336 de 2003 establecieron un procedimiento de 6 obligatorio cumplimiento para la asignación de la prima técnica, lo que es sustancial para este efecto y sin lo cual no hay lugar a dicha asignación; la prima

técnica no se destinó para los niveles asistencial y profesional, pues el derecho se restringió a los cargos asesor, ejecutivo, profesional o directivo, en propiedad, por lo que los encargos (como los del actor) son ajenos a tal posibilidad; no es viable acceder a otorgar la prima técnica a los funcionarios que no se encuentren en la relación de cargos hecha por el Decreto 1336 de 2003, los cuales fueron: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial, Asesores adscritos a los Despachos enumerados y Jefes de Oficinas Asesoras; que el régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 no aplica al caso porque hizo referencia a empleos diferentes a los contemplados por el Decreto 1336 de 2003. Explicó que la asignación de la prima técnica depende de la reglamentación expedida por el Jefe del organismo correspondiente y de la disponibilidad presupuestal, conforme al artículo 7º del Decreto 2164 de 1991 y a su reglamentación al interior del Ministerio del Transporte, la Resolución 10111 del 6 de agosto de 2002, en la cual se dispusieron como niveles susceptibles de asignación de la prima técnica, el de Directivo y Asesor, lo que traducido al caso de la actora, revela la inexistencia del derecho de esta por no ocupar empleo en los niveles mencionados. El actor no estuvo en situación de la cual pudiera derivar derecho adquirido alguno, pues no ha ocupado los cargos susceptibles de esa asignación, bien con los regímenes de transición del Decreto 1724 de 1997 y 1336 de 2003, conforme

lo ha explicado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sobre los presuntos derechos adquiridos, aclaró que para que se diera esa situación era necesaria la consolidación del derecho, lo cual no ocurrió porque no fue presentada oportunamente la correspondiente petición. Hizo un recuento legislativo de la prima técnica para enfatizar que el actor no tenía derecho alguno y que el cargo ocupado por éste no era susceptible del beneficio que fue restringido paulatinamente hasta quedar solo para directivos y asesores.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección de Descongestión “F”, denegó las pretensiones de la demanda (folios 212 a 248), previa mención de los antecedentes de la acción, los hechos y la fijación del litigio por cada una de las partes, con sus respectivos alegatos.

En el capítulo de las “Consideraciones de la Sala”, precisó el problema jurídico en la determinación del derecho que tiene el actor frente al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. Hizo la relación de los hechos probados en el proceso, en la que enlistó documentos relativos a la vinculación del actor al Ministerio de Obras Públicas y 7 Transporte, con las variaciones de nominación de los cargos y de la institución hasta la actualidad y; de la petición que dio origen al presente litigio y su respuesta negativa, de fechas 18 de mayo de 2010 y 19-05-2010. Procedió a recordar el régimen aplicable, iniciando desde el Decreto 1016 de 1991, que consagró la prima técnica para Magistrados; luego mencionó el Decreto

1624 de 1991, que extendió el beneficio a algunos altos funcionarios de la rama ejecutiva, del Ministerio Público, la Contraloría General y la Registraduría Nacional del Estado Civil; pasó al Decreto 1661 de 199, que modificó el régimen de prima técnica, especificó su reconocimiento a los empleados de la Rama ejecutiva que ocuparan cargos en los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional (aspecto modificado por el Decreto 1724 de 1997), en dos modalidades: por evaluación del desempeño y por formación avanzada, además fijó el procedimiento para acceder al derecho (Art. 6º), que incluyó: la solicitud; la verificación de cumplimiento de requisitos (hasta 2 meses) y; la expedición de la Resolución de reconocimiento correspondiente; agregó el parágrafo de ese artículo 6º, que la prima técnica sólo podía otorgarse, previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal. Continuó con el Decreto 2164 de 1991, que reglamentó parcialmente el Decreto ley 1661; ordenamiento que mantuvo la filosofía del instituto jurídico, en cuanto explicó su existencia como mecanismo para mantener y atraer a personal calificado al servicio del Estado, por sus conocimientos técnicos o científicos especializados o, por la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada institución. Extendió el beneficio a los servidores de entidades territoriales y descentralizadas territoriales; innovó al limitar el derecho a otros servidores, como: los del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaran servicios fuera del país; los docentes,

salvo de las universidades; los empleados públicos que tuvieren sistemas especiales de remuneración o reconocimiento de primas que reconozcan experiencia, estudios, y evaluación del desempeño; a las Fuerzas Militares y empleados civiles del Ministerio de Defensa y; a los empleados que disfrutaran de prima técnica conforme a los Decretos leyes, 1016 y 1624 de 1991. El artículo 7º del Decreto 2164 citado, determinó como empleos susceptibles de asignación de la prima técnica, los que fueran señalados por el jefe de la institución, conforme a las necesidades del servicio, con la política de personal adoptada y, con sujeción a la disponibilidad presupuestal. Después de citar con amplitud el anterior decreto, entró a estudiar el Decreto 1724 de 1997, que introdujo modificaciones a la prima técnica, que a su turno fue modificado por el Decreto 1336 de 2003; allí se limitó la asignación del beneficio a quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en las en los diferentes órganos o remas del poder público; pero creó un régimen de transición para quienes vinieran disfrutando de la prima técnica en cargos diferentes a los señalados anteriormente, pues podrían seguir haciéndolo hasta su retiro o hasta que cumplieran condiciones para perder el beneficio, conforme a los requisitos exigidos. A este ordenamiento la primera instancia le dedicó un capítulo independiente, en el que citó decisión del C de E. del 15 de julio de 2004, que trató

el régimen de transición del artículo 4º de ese Decreto 1724 de 1997; luego de lo cual e interpretando el texto literal, dedujo que serían destinatarios de la prima técnica sólo aquellos funcionarios a quienes se les hubiera otorgado el beneficio 8 antes de la vigencia de éste Decreto, es decir, antes del 11 de julio de 1997; para ampliar los criterios sobre este particular citó jurisprudencia del 19 de enero de 2006, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la que hizo una interpretación finalista del derecho en discusión, consistente en que pueden acceder al derecho quienes lo hubieren adquirido y no se les hubiere reconocido, administrativa o judicialmente, pero que cumplieran con los requisitos exigidos. El Decreto 1336 destinó la prima técnica a los cargos del nivel directivo, a los jefes de oficinas asesoras y a los asesores cuyos cargos estuvieren adscritos a los Despachos de Ministros, Viceministros, Directores de Departamentos administrativos, Superintendentes, Directores de Unidades Administrativas Especiales o, los equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público y, mantuvo la exigencia de la disponibilidad presupuestal. En el capítulo del “Caso Concreto”, advirtió que la petición obrante a folio 2 permite establecer que la prima técnica aludida allí, fue la relativa a la de evaluación del desempeño; lo cual, contrastado con la demanda, en donde se planteó la alternatividad de las dos modalidades, es decir, por evaluación del desempeño o por títulos de estudios en formación avanzada con experiencia

altamente calificada; conduce a establecer que la parte atora no dio cumplimiento al presupuesto procesal previsto por el artículo 135 del C.C.A., por cuanto no agotó la vía gubernativa frente a esa pretensión de la prima técnica por formación avanzada y experiencia, pues no presentó petición alguna respecto a ese aspecto, resultando probada la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa. Despachó desfavorablemente los demás medios exceptivos: el de caducidad, porque la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la fecha del acto acusado; la de inepta demanda, porque en el libelo introductorio se expresaron claramente las normas violadas y el concepto de violación; la de prescripción por tratarse de argumentos que enervan el fondo del asunto, por lo que se deciden al resolver éste. Aclarado lo anterior, procedió a decidir sobre el aspecto relativo a la prima técnica por avaluación de desempeño; recordó entonces la nociones mencionadas atrás sobre los destinatarios del derecho conforme a los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y a las limitaciones impuestas por el Decreto 1724 de 1997 con su régimen de transición, por el cual se entiende que la prima continua no sólo para quienes tuvieran reconocida la prima técnica, sino para quienes cumplieran los requisitos y estuvieran pendientes de tal decisión. Conforme a lo anterior, procedió a establecer si el actor reunía los requisitos para acceder al derecho, conforme a los Decretos 1661 y 2164 de 1991; para tal efecto transcribió los artículos 5º y 9º de éste ordenamiento y procedió a verificar si hubo

cumplimiento de requisitos, conforme a la interpretación finalista, de donde se derivan dos interpretaciones: por la primera, tendrían derecho quienes presentaron solicitud antes de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997 y cumplieran la totalidad de los requisitos y; por la segunda, quienes cumplieran los requisitos sustanciales tendrían derecho al reconocimiento. Con fundamento en jurisprudencia del C. de E. del 18 de febrero de 2010, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, que a su turno se fundó en la del 28 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y, en los requisitos previstos por el 9 artículo 4º del Decreto 1724 de 1997; llegó la primera instancia a concluir que no había lugar a despachar favorablemente las pretensiones de acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño, por cuanto a pesar de que las pruebas aportadas al expediente, demuestran que el cargo ocupado por el actor era del nivel profesional, con lo que cumplía un requisito, no sucede lo mismo en cuanto a las evaluaciones anuales, pues encontró el Tribunal que en el año 2001 obtuvo una calificación del 898,25, lo que no le permite acceder al derecho. Por otra parte, afirmó que respecto al fenómeno prescriptivo operó desde el 18 de mayo de 2007, por que la petición fue presentada el 18 de mayo de 2010; por tanto las súplicas serían negadas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante impugnó la decisión de primera instancia (folios 250 a 273, insistió en que la controversia está centrada en que el actor se vinculó desde 1993 al

cargo de profesional especializado, código 3010, grado 20 y que se encontraba inmerso en el régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, por tanto tenía un derecho adquirido. Afirma que el demandante adquirió el derecho a la prima técnica en vigencia del Decreto 1661 de 1991 porque obtuvo calificaciones superiores al 90%, por lo cual cumple con los requisitos exigidos, porque ese cargo es de los susceptibles de asignación del derecho y las calificaciones son las tipificadas para ese mismo efecto. Resumió las posiciones de las partes; interpretó que el fallo de instancia tuvo como argumentos que el actor no demostró las dos situaciones previstas por el Decreto 1724 de 1997, esto es, desempeñar un cargo del nivel directivo, asesor o ejecutivo o, ser beneficiario del régimen de transición previsto en ese ordenamiento. Destacó la primera instancia, que en el año anterior a la petición, el cargo desempeñado por el actor no era destinatario del beneficio. Por último declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. En el acápite de los fundamentos de la apelación, insiste en el cumplimiento de requisitos y de la condición de beneficiario del régimen de transición, por lo que debe respetarse el derecho adquirido que le acompaña. Citó apartes de la sentencia del 15 de julio de 2004, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro y del 26 de mayo de 2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sobre el derecho adquirido en vigencia del Decreto 1661 de 1991 y los requisitos para exigir ese derecho adquirido.

Alega que no pueden desconocérsele los derechos a José Luis Duarte Chillán, pues al adquirir y consolidar el derecho en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, debe aplicarse la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 52 de la C.P., que indica que al empleado no se le pueden desconocer sus derechos por causa del tránsito legislativo. Reitera que el actor obtuvo calificaciones superiores al 90% del máximo posible, antes de la vigencia del Decreto 1724 y después del mismo, desde1994 hasta 2009 y después, inclusive; sin que hubiere incurrido en alguna causa de pérdida del derecho. Dio apoyo al planteamiento de 10 los derechos adquiridos transcribiendo apartes de las sentencias C-314 de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra y, C-177 de 2005, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. El derecho de accionante siempre ha estado vivo, como quiera que los derechos laborales de los empleados públicos son intransigibles e irrenunciables y por la vinculación al Ministerio del Transporte en propiedad en vigencia del Decreto 1661 de 1991. Tocó el tema de la pérdida del derecho por el retiro o calificaciones inferiores al 90% y citó sentencia del 19 de enero de 2006, M.P. Dr. Jaime Moreno García, sobre tal aspecto y otra decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2-6-05, M.P. Dr. Cerveleón Padilla; luego de lo cual, afirma que la entidad no puede escudarse en sus argumentos para negar el beneficio, en casos en que se encuentren acreditados los derechos.

De la negación del derecho pretendido, deriva la infracción a la seguridad jurídica y a los principios de rehabilitación laboral, por la cual si un servidor es calificado en forma inferior a la requerida para los efectos aquí estudiados, puede rehabilitarse si obtiene en el periodo siguiente la calificación exigida, lo que llenaría el fin de la creación de la prima técnica, en cuanto es un incentivo remuneratorio para los trabajadores que repercutirá en el buen servicio. Afirmó que se agotó vía gubernativa y que no había obligación de agotar requisito de procedibilidad por tratarse de derechos laborales intransigibles e irrenunciables; acudiendo a los argumentos ya expresados en la demanda. Citó apartes de la sentencia del 01-09-09, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón y del Auto del 11-03-10, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Hizo una relación de casos juzgados, que interpreta y afirma son similares a los del actor (folios 265 al 268) y contrarios a los fundamentos de la primera instancia. Respecto a la prescripción trienal, acudió a la jurisprudencia relativa a las sentencias constitutivas del derecho, tomó como ejemplo el contrato realidad, pues tales casos fueron fallados aceptando esa tesis de la constitución del derecho a partir de su declaración judicial; planteando que por tener el actor una relación laboral con el demandado, debe darse aplicación a esa tesis. Respecto a la calificación, sostiene que anualmente la Comisión del Servicio Civil expide un Acuerdo que fija los parámetros para calificar a los servidores; estableciéndose la calificación máxima de 100 puntos, pero debe aclararse que el

cumplimiento de las metas no puede ir más allá del 89% u 89 puntos y, los restantes 11 se distribuyen en factores que da la institución antes de calificar. De ese sistema, puede observarse que en el Ministerio de Transporte las calificaciones por desempeño se verifica solamente si el trabajador cumplió con las metas fijadas por la entidad, de ahí que el trabajador no pueda obtener más de 89 puntos; por tanto, no puede atribuírsele al funcionario las negligencias de la administración y dar como requisito cumplido la calificación de 89 puntos. Para efectos de la prima técnica, no pueden tenerse en cuenta factores de calificación grupales o por divisiones o direcciones, solo aquellos individuales; por tanto como el cumplimiento de metas refleja solo un tope de 89 punto, ese es el 11 100% s