PGN - PRIMA TECNICA - Facultad del jefe de la entidad yo juntas o consejos directivos para regl

ACCIÓN LESIVIDAD-Prima técnica por evaluación del desempeño PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO-Legalidad de los actos demandados por medio de los cuales la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo reconoció y ordenó pagarla PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO-Finalidad La prima técnica por evaluación del desempeño, fijada por el Decreto 1661 de 1991, determinó que ese sobresueldo tendría como finalidad, mantener en el servicio al personal altamente calificado, con conocimientos técnicos o científicos; del mismo modo, podría hacerse ese reconocimiento por: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. PRIMA TÉCNICA-Niveles de empleos en los cuales se otorga PRIMA TÉCNICA-Facultad del jefe de la entidad y/o Juntas o Consejos Directivos, para reglamentar su otorgamiento De las normas anteriormente transcritas se deduce la facultad del jefe de la entidad y/o Juntas o Consejos Directivos, según el caso, para reglamentar el otorgamiento de primas técnicas, en especial del artículo 7 del Decreto 2164/91, que expresamente lo autoriza, conforme con las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal para establecer los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la

restricción establecida en el artículo 3º del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima. PRIMA TÉCNICA-Limitación a determinados niveles de la Rama Ejecutiva Posteriormente el artículo 4° del decreto 1724 del 4 de julio de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que solo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. PRIMA TÉCNICA-Régimen de transición Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre

Página: 2

Sin embargo estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida la prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados podían continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, es decir los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del decreto 1724 de 1997, aunque no les haya sido reconocida por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la

prescripción. El reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. Posteriormente el Decreto 1724 de 1997, fue derogado por el Decreto 1336 de 2003, actualmente vigente, que también estableció un régimen de transición que permite que los empleados a quienes ya se les había reconocido la prima técnica y desempeñaban cargos en niveles diferentes a los establecidos en el artículo 1°1 de la misma norma, continuarán percibiéndola hasta su retiro o hasta cuando se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento, es decir en los mismos términos en que fue consagrado en el Decreto 1724 de 1997; se citan textualmente las dos disposiciones: PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO-Requisito necesario para tener derecho a su reconocimiento es desempeñar el cargo en propiedad/PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑOAnular el acto de reconocimiento y ordenar la suspensión de su pago Está acreditado que el Director del Hospital Departamental de Neiva le reconoció la prima técnica por evaluación del desempeño, cuando su nombramiento era en provisionalidad, es decir que no desempeñaba en cargo en propiedad, requisito necesario para tener derecho a dicho reconocimiento, por lo tanto no se cumplían los requisitos que establecía la norma vigente para la época, es decir los decretos

1661 de 1991 y 2164 de 1991. Así las cosas fue un derecho ilegítimamente adquirido, razón suficiente para anular el acto de reconocimiento y ordenar la suspensión de su pago, como quiera que no existe un derecho adquirido, cuando éste no se ha obtenido en legal forma; razón suficiente para solicitar que se confirme el fallo apelado.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 059-2010

SIAF: 2011-108232

1 Artículo 1: La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos de nivel Directivo, Jefes de oficina Asesora y los Asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalente en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre

Página: 3

Bogotá D. C., abril 8 de 2011

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 410012331000200300134 02 (1665-2009)

ACTOR : E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DEMANDADO : ALFREDO HERNAN MONTEALEGRE IDENTIFICACION : C.C. 12.118.036 de Neiva

ACCIÓN : LESIVIDAD ASUNTO : PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 3 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar, se concreta a establecer la legalidad de los actos demandados por medio de los cuales la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, le reconoció y ordenó pagar la prima técnica por evaluación del desempeño al doctor ALFREDO HERNAN BAHAMON MONTEALEGRE desde el año de 1995.

2. Objeto del litigio: El Director del Hospital de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en su condición de representante legal, mediante apoderado demandó los siguientes actos: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público

Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009

ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 4 i) Acuerdo del 19 de junio de 1995, suscrito entre el Departamento del Huila Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital Moncaleano Perdomo. ii) Resolución 2039 A del 28 de junio “por medio del cual se ordena el pago de una prima técnica” al doctor ALFREDO HERNAN BAHAMON MONTEALEGRE iii) Resolución N°. 3511 del 26 de septiembre de 1995, “por medio de la cual se reconoció la prima técnica al personal médico del Hospital General del Neiva”, entre otros al doctor ALFREDO HERNAN BAHAMON

MONTEALEGRE.

Afirma la entidad accionante que el 19 de junio de 1995, el Departamento del Huila – Hospital General de Neiva y la comisión negociadora de los médicos del hospital, suscribieron un acuerdo en el que se comprometieron a: i)otorgar una prima técnica por formación avanzada y experiencia, a médicos que lo acrediten, por valor de 40% del salario básico, para el año 1995, a partir del 30 de septiembre de 1995 con retroactividad al 1° de julio del mismo año; ii) a incrementar el porcentaje de la prima técnica a un 50% a partir del 1 de enero de 1996, el cual se pagaría a partir del 30 de julio del mismo año ,y iii) a otorgar una prima técnica por evaluación del desempeño, a los médicos que no reunan los requisitos para la prima técnica por

formación avanzada. En cumplimiento del acuerdo, mediante resolución N°.2039 A del 28 de junio de 1995 reconoció y ordenó pagar la prima técnica al doctor ALFREDO HERNAN BAHAMON MONTEALEGRE, en cuantía equivalente al 40% de la asignación básica, con base en el criterio de evaluación del desempeño y mediante resolución N°.3511 del 26 de de septiembre de 1995, la dirección del hospital ordenó el otorgamiento de la prima técnica en porcentaje del 40% del salario a 116 médicos vinculados a la entidad para esa época y a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 5 partir del 20 de junio de 1996, con base en el citado acuerdo, sin mediar ningún acto administrativo, se incrementó a 50% la prima técnica al doctor Bahamón Montealegre. A la fecha de otorgamiento de la prima técnica el demandado estaba nombrado en provisionalidad mediante resolución N°. 1984 A del 20 de junio de 1995; nombrado en periodo de prueba mediante resolución 3785 del 23 de octubre de 1995 y nombrado en propiedad mediante resolución 3095 del 20 de agosto de 1996. Considera que el otorgamiento de la prima técnica no fue legal porque el funcionario estaba nombrado en provisionalidad al momento de su reconocimiento. Considera infringidos los artículos 122 y 150 numeral 19 literales e) y f) de la

Constitución Política; el artículo 1 de la ley 4 de 1992; artículo 195 de la ley 100 de 1993; artículo 30 de la ley 10 de 1990; artículos 1, 2, 8 y 9 del decreto 1661 de 1991; artículos 5 y 7 del decreto 2164 de 1991; artículos 1, 2 y 3 del decreto 1724 de 1997; artículo 2 del decreto 1919 de 2002; el artículo 146 del Código Sustantivo del Trabajo; y numeral 3 del artículo 2 de la ley 60 de 1990. Aduce que el hospital es una empresa social del estado, entidad pública con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que cuenta con una junta Directiva y un Gerente como órganos de dirección, por la cual el Gobernador no tenía competencia para suscribir el acuerdo comprometiendo la entidad, por cuanto no es el nominador, ni el ordenador del gasto, como tampoco los empleados estaban habilitados para lograr reajustes salariales, como la prima técnica del 50% para todos los médicos generales y especialistas. Afirma que las condiciones salariales y prestacionales de los empleados públicos del sector salud de los entes territoriales y sus entidades descentralizadas son regladas, y de conformidad con el artículo 10 de la ley 10 de 1990, tienen el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, de tal forma que no se podía negociar tales condiciones laborales y las escalas de remuneración establecidas en el decreto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009

ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 6 ordenanza 1310 de 1990 y la ordenanza Nº.44 de 1994 no contemplaban la prima técnica por evaluación del desempeño. Sostiene que la Junta Directiva era la competente para regular la prima, de conformidad con el artículo 7 del decreto 2164 de 1991. Manifiesta que la prima reconocida al doctor Bahamón Montealegre mediante la resolución 2039 A, no se le podía otorgar porque estaba vinculado en provisionalidad y por ello no podía ser beneficiario de prima técnica alguna, como ocurrió en el año 1995, razón por los cuales los actos fueron proferidos en forma irregular. Luego de resolverse un recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción, ésta se admitió únicamente contra las resoluciones Nº2039 A y Nº3511 del 15 de junio y 26 de septiembre de 1995 y se negó la suspensión provisional solicitada por el ente demandante. (fls.64-68) Adicionó la demanda en escrito visible a folios 86 a 89, en relación con el concepto de violación y solicitud de pruebas.

3. Contestación de la demanda Debidamente notificado el doctor ALFREDO HERNAN BAHAMON MONTEALEGRE, designó apoderado, quien contestó uno a uno los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que no es cierto que los actos demandados se hayan expedido en forma irregular porque, la decisión del reconocimiento de la prima técnica por

evaluación del desempeño no fue con base en el “documento acuerdo”, sino por su óptimo desempeño laboral”, como lo dice la parte considerativa del acto demandado, además de contar con el concepto favorable de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tema ampliamente discutido Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 7 y aprobado por parte de la junta Directiva del Hospital en su debido momento. Alega que según el artículo 5 del decreto 2164, el reconocimiento de la prima técnica depende de la calificación obtenida en el año anterior a la solicitud, la que no fue inferior al 90% y que no es óbice obtener una calificación inferior en los años posteriores para continuar disfrutándola y considera intrascendente el carácter salarial de la prima, por lo que encuentra ajustado a derecho su reconocimiento, que ha contado con el concepto previo favorable de las instancias correspondientes, siendo injustificado que al entidad pretenda la nulidad de su propio acto. Aduce que la Junta Directiva de la entidad mediante el Acuerdo Nº. 015 de 1997, reglamentó y ordenó pagar la prima técnica a todos aquellos funcionarios que cumplieran con los requisitos establecidos para ello. Igualmente aduce que en el Acuerdo 01 de 1997, quedó incluida la partida presupuestal correspondiente para el pago correspondiente. Propuso como excepciones las de “buena fe”, “aplicación de los principios de

la confianza legítima y seguridad jurídica”, “respeto por los derechos adquiridos”, “aplicación de la norma más favorable”, “aplicación del principio de la condición más favorable”, “respeto por el principio de legalidad”, “aplicación del principio de la irrenunciabilidad de beneficios”, “caducidad” y “prescripción”. (fls. 93 a 106) Respecto a la adición de la demanda insistió en que mediante el Acuerdo 015 de 1997, la Junta Directiva del Hospital reglamentó, reconoció y ordenó pagar la prima técnica a todos los funcionarios que cumplieran con los requisitos legalmente establecidos, y que los actos por medio de la cual se la reconocieron fueron proferidos legalmente con base en el Acuerdo entre la Gobernación y el cuerpo médico, desconociendo de plano la demanda los derechos adquiridos del demandante. (fls. 118-122) La parte actora presentó sus alegatos (fls.192-194) y de igual forma la entidad accionante (fls.189-191). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre

Página: 8

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, el 3 de julio de 2009, profirió sentencia por la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por el tercero citado y declaró la nulidad de las resoluciones Nº. 2039 A del 28 de junio de

1995 y Nº3511 del 26 de septiembre del mismo año, en lo que respecta al reconocimiento de la prima técnica del médico especialista pediatra código 301, ALFREDO HERNAN BAHAMON MONTEALEGRE, ordenando la suspensión de su pago, sin lugar a la devolución de lo pagado. (fls.204-229) Luego de relacionar las normas reguladoras de la prima técnica y los precedentes jurisprudenciales, sostuvo que las entidades descentralizadas del orden territorial no son sujetos de la aplicación del régimen de prima técnica, por cuanto fue concebido para las entidades del sector nacional2, entendiéndose, las descentralizadas del orden nacional, no las orden territorial, cuando se declaró la nulidad del artículo 13 del decreto 2164 de 1991. Precisa que en el caso del doctor ALFREDO HERNAN BAHAMON MONTEALEGRE, de conformidad con los actos demandados no se cumplieron los requisitos para su asignación, porque: a) la entidad no estaba facultada para establecer dentro de su normatividad interna el régimen de prima técnica, por cuanto es única y exclusivamente para las entidades del orden nacional; y b) se entiende que para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño el beneficiario debería encontrarse vinculado en carrera administrativa y efectuarse las respectivas evaluaciones del desempeño como condición de permanencia. Menciona que se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como no se especificó la forma del restablecimiento, en aras de 2 Cita apartes de las sentencias del 19 de marzo de 1998 Consejero Ponente Dr. Silvio Escudero Castro EXp.11955,

actor: Felix Hoyos Lemus, demandado: Gobierno Nacional y del 21 de julio de 2007, rad: 23001-23-31-000-2000-195001 (399-03, Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 9 proteger razonablemente los intereses del Estado, como consecuencia de la nulidad se suspende el pago de la prima, sin que ello constituya derecho adquirido alguno para el accionado. En conclusión: “… las Resoluciones atacadas se hallaron contrarias a la Constitución y a la ley por cuanto fueron expedidas por la autoridad administrativa sobe la cual no estaba determinada la competencia para realizarla y además porque nacieron a la vida jurídica sin existir el acto administrativo de carácter general que acogiera internamente el régimen de prima técnica en el Hospital de Neiva y en cambio si habiéndolo hecho con fundamento en un documento acuerdo que no comporta la calidad de acto administrativo general que demanda la normatividad referida y aplicable al caso en especial.”

5. Recurso de Apelación Sostiene la apoderada del doctor Bahamón Montealegre, que operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo porque la Junta Directiva del Hospital Departamental Hernando Galeano Perdomo, profirió el Acuerdo Nº.015 de 1997 que reglamentó la prima técnica y dispuso que a aquellos a

quienes se les haya otorgado continuarían disfrutándola en la cuantía reconocida, es decir que ratifica y corrobora la asignación que se venía reconociendo, acto que goza de presunción legal y no fue demandado. Afirma que se está frente a unos derechos adquiridos en favor del accionado sobre los cuales la persona puede disponer ya que han ingresado a su patrimonio, derechos laborales de índole constitucional. Invoca igualmente el principio de aplicación de la norma más favorable, el cual presupone la coexistencia de normas favorables de distinto origen formal y por ende susceptibles de ser aplicada en la solución del mismo caso. Cita nuevamente el artículo 53 de la Constitución Política. En los alegatos finales de la instancia, insistió en los mismos argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, reiterando la garantía del mandato superior en los principios a la buena fe, los derechos adquiridos, la confianza legítima y la seguridad jurídica. (fls.255-258) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre

Página: 10

6. Antecedentes normativos y jurisprudenciales En efecto, la prima técnica por evaluación del desempeño, fijada por el Decreto 1661 de 1991, determinó que ese sobresueldo tendría como finalidad, mantener en el servicio al personal altamente calificado, con conocimientos técnicos o científicos; del mismo modo, podría hacerse ese

reconocimiento por: “a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño.” El artículo 3° ibidem señaló los niveles de empleos en los cuales se otorga la prima técnica, a saber: “ARTÍCULO 3°. Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a. del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.” El Decreto 2164 de 1991, que reglamentó parcialmente el 6161/91, previó que la prima técnica podía otorgarse por: “ARTICULO 3o. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a). Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b). Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c). Por evaluación del desempeño” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre

Página: 11

Y en sus artículos 5° a 7° dispuso como complemento, lo siguiente: “ARTICULO 5° De la Prima Técnica por evaluación del desempeño: Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º. del presente decreto de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de todas las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo: Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefe de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad”.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o Consejos Directivos o Superiores según el caso...” ARTICULO 6o. REQUISITOS. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto Ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta

los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado. “ARTÍCULO 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3° del presente decreto.” De las normas anteriormente transcritas se deduce la facultad del jefe de la entidad y/o Juntas o Consejos Directivos, según el caso, para reglamentar el otorgamiento de primas técnicas, en especial del artículo 7 del Decreto 2164/91, que expresamente lo autoriza, conforme con las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adopte y con sujeción a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 12 la disponibilidad presupuestal para establecer los niveles, las escalas o los

grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima. En Sentencia C-018 de enero 23 /96 la Corte Constitucional, M. P. Hernando Herrera V. con motivo del examen de constitucionalidad del anotado Decreto 1661 de 1991, señaló: “ Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” Y en Sentencia del 1 de junio de 2000 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M. P. Ana Margarita Olaya Forero, exp. No.2949-99, sobre dicho reconocimiento, expresó : “ ... el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” Posteriormente el artículo 4° del decreto 1724 del 4 de julio de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que solo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Sin embargo estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida la prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados podían continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, es decir los empleados que consolidaron su Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°59/2011 Ministerio Público Acción de Simple NulidadLesividad N°1665-2009 ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo vs. Alfredo Hernán Bahamón Montealegre Página: 13 derecho antes de la expedición del decreto 1724 de 1997, aunque no les haya sido reconocida por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. Sobre el régimen de transición del decreto 1724 de 1997, ha dicho entre otras sentencias, el H. Consejo de Estado3, lo siguiente: “En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no

tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: 1. que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; 2. que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; 3. que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o