PGN - PRIMA TECNICA - Improcedencia en el orden territorial

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de prima técnica PRIMA TÉCNICA-Definición legal PRIMA TÉCNICA-Evolución normativa PRIMA TÉCNICA-Requisitos legales PRIMA TÉCNICA-Beneficiarios PRIMA TÉCNICA-Improcedencia en el orden territorial Ahora, retomando el hilo conductor del tema; a criterio de esta Delegada el régimen de transición protegió la expectativa que, a la luz de las normas vigentes, tenía el demandante; por ello debía acreditarse el reconocimiento que, en su caso, resultaba procedente; pero para el presente asunto, no es suficiente que el actor hubiere adquirido el derecho, pues este puede afectarse por no ejercerlo oportunamente; así es, que la petición fue formulada el 17 de julio de 2007, fecha en la cual regia el Decreto 1336 de 2003 y la sentencia que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991; donde se prohíbe a las entidades territoriales la posibilidad de asignar prima técnica. RÉGIMEN PRESTACIONAL-Para empleados del orden territorial Así las cosas, tenemos que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, se le aplicará a los empleados públicos vinculados a las Instituciones de Educación Superior el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados del orden nacional, en este sentido habrá que determinar si a partir del 1° de septiembre de 2002 se le reconocieron y pagaron dichas prestaciones al actor, teniendo en cuenta que no obra dentro del expediente prueba alguna que

determine con claridad los rubros percibidos por el demandante. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013 Juan Carlos Peláez Suescun vs .Universidad de Pamplona

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 251-2014

SIAF:2014-246039

Bogotá, D. C. 31 de julio de 2014.

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E.S.D.

EXPEDIENTE : 54001233100020080017201 (4251-2013)

ACTOR : JUAN CARLOS PELAEZ SUESCUN

DEMANDADO : UNIVERSIDAD DE PAMPLONA

ASUNTO : APELACION SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-

CONTROVERSIA : PRIMA TECNICA, ANTIGÜEDAD Y BONIFICACIÓN POR

SERVICIOS.

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante

contra la sentencia del 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander.

II. ANTECEDENTES II.1. Pretensiones El señor JUAN CARLOS PELAEZ SUESCUN, mediante apoderado solicita: -Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de agosto de 2007, por medio del cual la Universidad de Pamplona dio respuesta negando los derechos incoados en la petición de agotamiento de la vía gubernativa No.694 del 18 de julio de 2007. -Que como consecuencia de la nulidad se condene a la demandada a restablecer los derechos del actor en cuanto a reconocer y pagar la prima técnica del 100% liquidada sobre el salario devengado por el actor a partir del 1° de enero de 1998 hasta la fecha o hasta que sea incluido en nómina su pago. -Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de agosto de 2007, por medio del cual la Universidad de Pamplona dio respuesta negando los derechos incoados en la petición de agotamiento de la vía gubernativa con radicación No.704 del 18 de julio de 2007.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013 Juan Carlos Peláez Suescun vs .Universidad de Pamplona Página: 3 -Que como consecuencia de la anterior nulidad se restablezcan los derechos al demandante, ordenando a la Universidad de Pamplona a reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados a partir del 7 de junio de 1978

hasta la fecha y su incidencia prestacional, al igual que la continuidad del reconocimiento y pago de la prima de antigüedad para los años 2002 al 2007 y su incidencia prestacional. -Se cancelen los intereses moratorios o en su defecto el IPC desde que las obligaciones se hicieron exigibles hasta la fecha de su pago. -Que el cumplimiento de la providencia con todos los emolumentos se haga con provisión de pago y se disponga con cargo de la demandada, para su efectividad dentro del término legal que establece los artículos 177 y 178 del C.C.A. -Que se remita copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Público conforme lo establece el artículo 177 del C.C.A. -Se condene en costas a la demandada. II.2. Hechos -El demandante se vinculó a la administración mediante nombramiento y acta de posesión y se incorporó a la Universidad de Pamplona mediante una relación legal y reglamentaria, sin solución de continuidad y vigente a la fecha. -El actor se encuentra inscrito en carrera administrativa. -Hasta la fecha la Universidad de Pamplona no le ha pagado la prima técnica en un 100% sobre el salario al recurrente, por evaluación de desempeño; incidiendo en las primas, bonificaciones, subsidios, prima de antigüedad, auxilios, vacaciones y demás derechos legales y los intereses moratorios o su indexación. -Que la prima técnica a reconocer es por evaluación de desempeño y no puede ser negada por la entidad demandada, alegando que estas normas no tienen aplicabilidad o por falta de disponibilidad presupuestal. -El demandante tiene derecho a la prima técnica dando aplicación a los

Decretos No.1661/91 artículo 3°, Decreto 2164/91 artículo 5, modificado por el Decreto 1724/97 artículo 4. -La Prima de Antigüedad es en un derecho adquirido que venía siendo reconocida al demandante y fue suspendido su pago a partir del 1° de septiembre de 2003, sin justificación alguna. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013 Juan Carlos Peláez Suescun vs .Universidad de Pamplona

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II.3. Normativa Violada Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 23, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 125, 131, 189, 209, 228, 229, 236, 237, 365 y 366 de la Constitución Política, Ley 70 de 1988, Decretos 1978 de 1989, 118 de 1957, 1521 de 1957, 174 de 1958, 875 de 1961, 3151 de 1962, Ley 58 de 1963, Ley 69 de 1966, Decretos 3135 de 1968, 2373 de 1974, 1848 de 1969, Ley 56 de 1973, Decretos Reglamentarios 1004 y 1049 de 1974; Ley 21 de 1982, Decreto Reglamentario 2337 de 1983, Decreto 341 de 1988, Ley 71 de

1988, Decreto 784 de 1989, artículo 1° Ley 65 de 1946, artículo 6°, parágrafo Decreto 1160 de 1947 y artículo 47, Decreto Legislativo 3118 de 1968, Ley 33 de 1985 Inciso 1 artículo 7, Ley 432 de 1998 artículos 9-13, Ley 344 de 1996, Decreto Legislativo 3118 de 1968 artículo 33, Decreto 1252 de 2000 artículo 2, Ley 6 de 1945 artículo 22, Ley 65 de 1946 artículo 1° y s.s, Decreto 1045 de 1978 artículos 45, 32, 25 y 28, Ley 5 de 1978, Decreto 11 de 1993, Ley 1 de 1963 artículo 7, Decreto 2710 de 2001, Ley 6 de 1945 artículo 17 literal a), Ley 65 de 1946 artículo 1° parágrafo y 2°, artículo 1° Decreto 2567 de 1946, artículo 1° del Decreto 1160 de 1947 y artículo 40 del Decreto Legislativo 1045 de 1978, artículos 59, 60 y 102 del Decreto Legislativo 1042 de 1978 y artículo 7 del Decreto 40 de 1998, Decreto 2710 de 2001 artículo 15, Decreto 40 de 1998 artículo 11, Decreto 2710 de 2001 artículo 7, Decreto 40 de 1998, Decreto 2710 de 2001 artículo 15, Decreto 40 de 1998 artículo 11, Decreto 2710 de 2001, , Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y Circular 014 del 3 de noviembre del

2005 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Como concepto de la violación indico que los fundamentos legales para el reconocimiento de la Prima Técnica están en el Decreto 2164 de 1991, la cual define y precisa el campo de aplicación dela prima técnica, transcribiendo su artículo 1°, indicando que la demandada no pagó la incidencia en las prestaciones sociales, como lo establece el Decreto Ley 1042, 1045 de 1978, la Ley 27 de 1992, Decreto 2061 de 1992, Ley 5 de 1978, Decreto 11 de 1993, Decreto 1223 de 1993 y demás normas citadas como violadas con relación a la prima técnica, y dio como sustento a sus argumentos lo expresado en la sentencia del 7 de diciembre de 2006, M.P José María Lemos Bustamante, y en sentencia 346 de 1998, M.P Carlos Gaviria Díaz. 2.4. Contestación de la demanda El apoderado de la Universidad de Pamplona se opuso a todas y cada una de las pretensiones, y señaló que carecen de fundamento jurídico que las respalde, motivo por el cual solicitó se absuelva a su defendida, y en su lugar se declare que los actos administrativos demandados se ajustan a derecho. Indicó que el acto administrativo acusado se expidió con plena observancia de las formalidades legales, dentro del ámbito de competencia, sin desviación de las atribuciones propias, gozando a plenitud del atributo de presunción de legalidad; y, por último fue debidamente notificado al administrado. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público

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Que el Decreto 1919 de 2002 fijó el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y estableció el mínimo prestacional del os trabajadores oficiales del nivel territorial. Manifestó que la Ley 4ª de 1992 expone las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los del nivel departamental, distrital y municipal, así como las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. Adicionalmente, expuso que la circular 0013 del 25 de octubre de 2005 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de la cual se dice que “(…) la prima técnica, el auxilio de alimentación, la prima de servicios, bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad únicamente podrán reconocerse y pagarse a los empleados públicos del nivel territorial cuando el Gobierno Nacional extienda su campo de aplicación a ellos”, teniendo en cuenta que hasta la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido norma alguna que extienda el campo de aplicación de las normas que regulan estas prestaciones a los funcionarios del orden territorial, y con base en la circular externa 014 del 3 de noviembre de 2005, en el Decreto 1661 de 1991, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991. Y el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente 11955 del 19 de marzo de 1998, que declara la nulidad del artículo 13 del

Decreto 2164 de 1991, considera que al actor no le asiste derecho a lo pretendido en su demanda. Finalmente, propuso como excepciones: caducidad de la acción, prescripción, indebida demanda por falta de requisitos, buena fe, inexistencia de falsa motivación y desviación de poder e inexistencia de la obligación (fls.55-74).

III. FALLO DE INSTANCIA III.1. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 15 de agosto de 2013, negó las súplicas de la demanda, por cuanto, la Prima Técnica reglamentada por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, sólo cobija a los empleados del orden nacional, debido a que la norma que permitía establecerla para los empleados territoriales fue declarada nula y, dado que la Universidad de Pamplona es una entidad oficial de orden territorial, se hace indiscutible que al accionante no le asiste el derecho a la prima técnica, por tratarse de un empleado del orden territorial; e igualmente el pago de la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad son emolumentos concebidos sólo a favor de los servidores del orden nacional.

Como soporte a la decisión presentó la evolución normativa de la prima técnica y la norma aplicable en la actualidad como son los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1336 de 2003 y 3557 de 2003; recalcó que la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013

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Universidad de Pamplona es una entidad adscrita a la Gobernación del Departamento y por ende, le está vedado aplicar el reconocimiento y otorgamiento de la Prima Técnica a sus empleados. En lo referente a la bonificación por servicios y la prima de antigüedad señaló que de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, se crea la bonificación por servicios para empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales del “orden nacional”, situación de la cual resultaría excluido el actor toda vez que la Universidad de Pamplona no se define bajo ninguna de las categorías descritas, de manera que al ente universitario no está extendida la posibilidad de pagar a sus empleados dentro de las prestaciones salariales y sociales la bonificación por servicios, en la medida que tal como lo consagró el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional y sólo a éste fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, pues prohíbe tal facultad en las Corporaciones Públicas Territoriales (fls.173-187). III.2. Recurso de Apelación -El apoderado del demandante, fundamenta su inconformidad con la sentencia atacada en los siguientes puntos: Señaló que los ingresos de la Universidad de Pamplona en su totalidad provienen de la Nación, y en consecuencia las normas aplicables de Prima Técnica se aplican a los trabajadores del ente demandado por cuanto pertenecen a la categoría del nivel nacional.

Indicó además que, la prima técnica se aplica automáticamente, una vez el trabajador de carrera obtenga el puntaje de calificación superior al 90% por desempeño, y trajo a colación la sentencia del 15 de marzo de 2007 C.P Alberto Arango Mantilla, radicado No.4226-05. Finalmente solicitó se revoque la sentencia en todas sus partes y se condene a la demandada a liquidar y pagar la Prima Técnica por evaluación de desempeño, teniendo en cuenta el salario del cargo que ostenta el cliente para cada año, a partir del 1° de enero de 1998 hasta la fecha en que sea incluido en nómina, de igual manera se condene al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación y la prima de antigüedad a partir del 2002 hasta la fecha de conformidad a lo impetrado en la demanda (fls.190-193).

IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA IV.1. Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público

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IV.2. Examen del sub examine La presente controversia se centra en dilucidar sí le asiste el derecho o no al actor a que se le reconozca la prima técnica consagrada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1624 de 1991 y el 660 de 2002, la bonificación

por servicios y la prima de antigüedad reguladas en el Decreto 1042 de 1978, circular 014 de 2005 y al artículo 9° del Decreto 916 de 2005. IV.3. Caso concreto La discusión en este punto del proceso se ha definido en la consolidación del derecho del demandante a ser susceptible de asignación de la prima técnica prevista por el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año y modificado por el Decreto 1724 de 1997, en cuanto alega haberlo adquirido por haber prestado servicios laborales a la Universidad de Pamplona, desde el año de 1987, desempeñando sus labores en la Oficina de Recursos Bibliográficos y Administración de Documentos, y se considera destinatario del beneficio, teniendo en cuenta la evaluación de desempeño. En el caso concreto del accionante consideró que el cumplimiento de los requisitos se da por haber obtenido calificaciones por desempeño, superiores al 90% a partir del año 1997. Se encuentra acreditado que mediante Resolución 096 del 16 de marzo de 1986 el demandante ingresó a la planta de personal del ente demandado (fl.34); igualmente está acreditado que el actor solicitó el 17 de julio de 2007 (radicado No. 694; fl. 9) reconocimiento de la prima técnica, que le fue negada mediante el Oficio del 6 de agosto de 2007 (fls.17-22). Ahora, retomando el hilo conductor del tema; a criterio de esta Delegada el régimen de transición protegió la expectativa que, a la luz de las normas vigentes, tenía el demandante; por ello debía acreditarse el reconocimiento

que, en su caso, resultaba procedente; pero para el presente asunto, no es suficiente que el actor hubiere adquirido el derecho, pues este puede afectarse por no ejercerlo oportunamente; así es, que la petición fue formulada el 17 de julio de 2007, fecha en la cual regia el Decreto 1336 de 2003 y la sentencia que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991; donde se prohíbe a las entidades territoriales la posibilidad de asignar prima técnica. Por lo explicado, se estima que el actor pudo consolidar el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, a partir de 1997, tal como lo estima en sus pretensiones; pero no reclamó el derecho discutido en este proceso sino que lo hizo el 17 de julio de 2007; por tanto lo reclamado en esta sede no tiene vocación de prosperidad. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013 Juan Carlos Peláez Suescun vs .Universidad de Pamplona

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En atención a las presentes consideraciones, se estima que la sentencia de primera instancia que negó la prosperidad de las pretensiones, aplicó la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado que guarda coincidencia con los principios constitucionales y la debida aplicación de la ley reguladora del tema, verbigracia: (…) “Ante este panorama, el Tribunal concluyó, que si bien la demandante había percibido la prima técnica, según la ley, no

podía devengarla, porque mediante providencia del 23 de Agosto de 1995, proferida por esta Corporación, se suspendió el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, que establecía la posibilidad de asignar prima técnica a empleados del nivel territorial; y además, después se decretó la nulidad de esta misma disposición, mediante sentencia el 19 de marzo de 19981, en virtud del desbordamiento de los límites de la potestad reglamentaria del Presidente de la República frente al régimen de prima técnica, al hacerse extensivo su otorgamiento a los empleados públicos de las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando la finalidad del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender los empleos del sector público del orden nacional.1 Así las cosas, la Universidad de Pamplona no podrá reconocer a sus empleados la prima técnica por ser una entidad del orden territorial, y por tal razón se encuentra de acuerdo esta Delegada del Ministerio Publico con la decisión tomada por el Tribunal en el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la parte actora. Respecto a la bonificación por servicios y la prima de antigüedad que reclama el accionante, el Decreto 1042 de 1978 creó la bonificación por servicios y en su artículo 1° determinó el campo de aplicación de la norma: “Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y unidades administrativas especiales 1 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en sentencia del 21 de noviembre de 2011, Radicado: 08001-23-31-000-2003-0070001(0101-08) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013 Juan Carlos Peláez Suescun vs .Universidad de Pamplona Página: 9 del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. “ “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.”. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio el actor se encontraba excluido de la aplicación del mencionado Decreto, pues el ente demandado no encajaba dentro de ninguna categoría descrita; pero con la expedición del Decreto 1919 de 2002 se amplió su campo de aplicación, así: “Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas

Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.” Así las cosas, tenemos que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 20022, se le aplicará a los empleados públicos vinculados a las Instituciones de Educación Superior el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados del orden nacional, en este sentido habrá que determinar si a partir del 1° de septiembre de 2002 se le reconocieron y pagaron dichas prestaciones al actor, teniendo en cuenta que no obra dentro del expediente prueba alguna que determine con claridad los rubros percibidos por el demandante. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público encuentra que la decisión de la primera instancia objeto de apelación, se debe confirmar, por cuanto, de conformidad con las explicaciones precedentes, se considera que el demandante no cumple con los requisitos para acceder a sus pretensiones. CONCEPTO 2 Publicado en el diario oficial 44916 de 2002 vigencia 1° de septiembre de 2002 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº251/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4251-2013 Juan Carlos Peláez Suescun vs .Universidad de Pamplona

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Conforme con lo expuesto, esta Procuraduría Tercera Delegada, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, que CONFIRME la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de

la parte actora. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el H. Consejo de Estado

CGS/MFJF