PGN - PRIMA TECNICA - No reconocimiento por evaluación de desempeño para el nivel operativo

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 208

10-06-04

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 5105-2003

ACTOR : MIRYAM SOFIA ZAMBRANO SALAZAR

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE BOYACA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora a través de apoderada judicial demandó la Resolución No. 5353 del 7 de diciembre de 1999, suscrita por la Directora Jurídica de la Secretaría de Educación de Boyacá y el Secretario de Educación de Boyacá, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la prima técnica. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar a la actora los valores correspondientes a la prima técnica por evaluación del desempeño causada mes a mes y que se llegare a

causar según el caso. Así mismo, los reajustes prestacionales a que tiene derecho al tomarse la prima como factor salarial. 2 Como hechos que argumentan sus pretensiones manifestó: Presta sus servicios al Departamento de Boyacá, como empleada de la planta administrativa del establecimiento educativo “NORMAL NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO” de Guican, que depende de la Secretaría de Educación de Boyacá. Desde el año 1992, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, pues reúne los requisitos. Solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación pero le fue negada por la entidad demandada con el argumento de que no tenía inscripción en carrera administrativa, pero no adelantó las diligencias necesarias para comprobarlo (fls. 7-12).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 48 y s.s. la apoderada judicial de la entidad demandada, se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica, por petición elevada el 5 de marzo de 1999. Que no obra prueba alguna en el proceso que demuestre que la

demandante se encontraba inscrita en carrera administrativa, requisito indispensable para demostrar el ejercicio del cargo en propiedad, razón por la cual le fue negada la petición. Según el parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución No. 3528 de 1993, “Se entiende por desempeño del cargo en propiedad que el funcionario se encuentre escalafonado en carrera administrativa, mediante RESOLUCIÓN expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, es decir, el empleado no

puede estar nombrado en período de prueba o con carácter provisional” (Negrilla fuera de texto). Que a la demandante se le solicitó allegar el documento que demostrara dicha inscripción y no la arrimó al expediente, por tanto, el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y por ello no es posible reconocer lo pedido. El Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991, reglamentario del 1661 del mismo año, reitera que para la asignación de la prima técnica por evaluación 3 del desempeño, es necesario demostrar la inscripción en carrera administrativa. La vinculación de la funcionaria se produjo en 1997y no en 1992 como pretende hacerlo ver la demandante y según lo establecido en la Resolución No. 3528 de 1993, artículo 3º literal b, inciso 3º, para el reconocimiento de la citada prima el funcionario debe demostrar “la experiencia relacionada por un tiempo no menor a dos años”; la demandante los cumplió en 1999. Finalmente argumenta que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1724 de 1997, la prima técnica sólo se reconoce, cumpliendo los requisitos de ley, al personal que se desempeñe en cargos de nivel Directivo, Asesor y Ejecutivo y el cargo de Pagador, como el de la demandante, no se encuentra en alguno de estos niveles.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 11 de junio de 2003, negó a las súplicas de la demanda, pues deduce que de la lectura de las Resoluciones Nos. 03528 del 16 de junio de 1993, 05737 de 1994, expedidas

por el Ministerio de Educación Nacional, se tiene clara la exigencia de que el funcionario esté nombrado en propiedad y se entiende por tal que el nombramiento sea de libre nombramiento y remoción o se encuentre escalafonado en carrera administrativa. Que dicha normatividad fue modificada por el Decreto 1724 de 1997 en el cual se dijo que la prima técnica se restringía sólo a los cargos del nivel directivo, asesor y ejecutivo y siendo el cargo de la actora de pagadora, no es beneficiaria de dicho reconocimiento, si se tiene en cuenta que cuando elevó su petición (marzo 5 de 1999) ya se encontraba vigente dicha norma. Amén de lo anterior, la demandante no se encontraba inscrita en carrera administrativa (fls. 109-115). 4

4. EL RECURSO DE APELACION La parte demandante manifiesta que el fallo apelado aplicó lo dispuesto en el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, que restringió el beneficio de la prima técnica a los cargos de nivel Directivo, Asesor y Ejecutivo, sin tener en cuenta que la demandante ingresó al servicio el 3 de abril de 1997 y por tanto, la norma aplicable es el Decreto 1661 de 1991.

Cumple con los requisitos de excelente calificación del desempeño para el año 1998 y también el de estar inscrita en carrera administrativa. Una norma nueva no puede tener prevalencia sobre una norma antigua cuando desmejora las condiciones y derechos laborales de los trabajadores. Que ya tenía un derecho adquirido pues cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 1661 y en las Resoluciones expedidas por el Ministerio de Educación Nacional para ser beneficiaria de la prima y ahora, con la

expedición del Decreto 1724 la entidad demandada no puede desconocerle los derechos que le corresponden (fls. 118-123).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos: El problema jurídico se contrae a establecer si le asiste razón a la demandante para impetrar que se le reconozca y pague la prima técnica conforme a lo dispuesto en los Decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, desde el año 1992, por desempeñar el cargo de pagadora No. 5045, grado 07, en la Normal

Nacionalizada Nuestra Señora del Rosario del Municipio de Guican, Departamento de Boyacá. La demandante tomó posesión del cargo de Pagadora, en el establecimiento educativo descrito en párrafo anterior, el 3 de abril de 1997, según acta visible al folio 74 del expediente. 5 La prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2º de la ley 60 de 1990 y reglamentada por el Decreto 2164 de 1991. Dicha prima fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció como un reconocimiento adecuado al desempeño del cargo, cuando éste se encuentre

en niveles iguales o superiores al 90% según la correspondiente evaluación. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1661 de 1991 existen dos criterios para el otorgamiento de la prima técnica; el primero, relacionado con la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada y el segundo, el referente a la evaluación del desempeño. En ese sentido, el artículo 3º del citado Decreto dispuso: “Artículo 3º. Niveles en los cuales se otorga la prima técnica. Para tener derecho al disfrute de la prima técnica con base en los requisitos de que trata el numeral a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando el cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o director. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse a todos los niveles. Parágrafo. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica” (se resalta). En el presente caso, la demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por el segundo de los criterios, es decir, por la evaluación del desempeño. El artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del 1661 del mismo año en relación con el reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño indicó: 6 “Artículo 5º. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional,

técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento”. Significa lo anterior, que la prima técnica por evaluación del desempeño puede otorgarse respecto de los distintos niveles de la administración, siempre que la evaluación del desempeño corresponda como mínimo al 90%. En el caso de estudio el cargo desempeñado por la demandante es de nivel operativo y según obra en el expediente, para el año 1998 su desempeño se evaluó con un porcentaje superior al 90%, en dos períodos discriminados así: del 1º de mayo de 1997 hasta el 10 de abril de 1998 (fl. 67 vlto) y del 1º de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 1999 (fl. 73 vlto). De esta manera, resulta claro que según el cargo ocupado por la demandante y de acuerdo con su evaluación, cumpliría con los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Sin embargo, este reconocimiento está sujeto a la aplicación del Decreto 1724 de 1997 que modificó el régimen de prima técnica y la prescripción de los derechos laborales. El artículo 1º del Decreto 1724 de 1997 limitó el reconocimiento de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Y el artículo 4º del mismo Decreto determinó a quiénes se les puede seguir pagando la prestación aludida. Disponen dichas normas:

“Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles, directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”. (…) 7 Artículo 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. Así las cosas, es claro que los empleados a los que se refiere el artículo 4º antes citado, son los del nivel profesional, técnico, administrativo y operativo a quienes, con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, ya se les hubiera otorgado la prima técnica y en esas condiciones la actora no es beneficiaria del otorgamiento de dicha prestación si se tiene en cuenta que cuando elevó su petición, es decir, el 5 de marzo de 1999, ya regía el Decreto 1724 de 1997 y por razones lógicas es el que debe tenerse en cuenta al momento de analizar la petición en comento. No comparte este Despacho los argumentos de la demandante en cuanto que no le es aplicable el decreto 1724 de 1997 sino el 1661 de 1991, pues la primera de las normas citadas modificó las condiciones en que se debía otorgar la prima técnica, esto es, modificó el decreto 1661 y en lo que tiene

que ver con la demandante le afectó en cuanto restringió los niveles a los cuales se les reconocería la citada prestación, previo cumplimiento de los requisitos de ley. A folios 34 a 40 del expediente obra copia de la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993, expedida por el Ministro de Educación Nacional, “por la cual se reglamenta la asignación de prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional”, acto administrativo que está acorde con lo dicho en las normas anteriormente citadas. En un caso similar al objeto de estudio, el H. Consejo de Estado se pronunció, mediante sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente No. 23001-23-31000-1999-1477-01, M.P. Alberto Arango Mantilla, en los siguientes términos: “(…)” 8 “En esas condiciones el Decreto 1724 de 1997 tuvo como propósito el de mantener la figura de la prima técnica por “Evaluación del Desempeño” sólo respecto de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo y establecer un régimen de transición con respecto a los servidores públicos del nivel profesional, técnico, administrativo y operativo que previamente se les hubiera otorgado la prima técnica. Ahora bien, para que el demandante se beneficie del régimen de transición establecido en el mencionado artículo 4º, es necesario hacer algunas precisiones: Reitera la Sala que por este criterio “Evaluación del Desempeño”, y de acuerdo con lo dispuesto en los decretos 1661 y 2194 de 1991, tendrán derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en

propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de este decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Quiere decir lo anterior, que para obtener la asignación y lograr el otorgamiento de la prima técnica se requiere del cumplimiento de ciertos requisitos. Significa que la realización de la prima técnica está sometida a dos actos administrativos; el primero, por el cual se asigna o reconoce; y el segundo, por el cual se ordena su pago” Entonces, siendo la prima técnica una prestación que se otorga por el desempeño en el cargo y para lo cual es necesario que exista un acto de asignación, mal podría esta jurisdicción reconocerla, sin existir aquél, lo cual sólo es posible que lo realice la administración, por ser de su exclusivo resorte. Observa la sala que el cargo desempeñado por el demandante pertenece al nivel administrativo, pero también advierte que dentro del expediente no obra acto administrativo de asignación de prima técnica, ni tampoco el que ordena su pago, que haga posible que el demandante se vea beneficiado del régimen de transición dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, el cual exige que dicha prestación se haya otorgado para continuar disfrutando de ella. Por lo tanto, el régimen de transición no beneficia al demandante, motivo

por el cual debe negarse su derecho a la prima técnica a partir de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, es decir, a partir del 11 de julio de 1997.” Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que en el sub júdice no obra acto administrativo alguno que demuestre que a la demandante le había sido otorgada la prima técnica con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, se dirá que no le asiste derecho alguno para ser 9 beneficiaria del régimen de transición al que se ha hecho alusión, porque, como ya se dijo, cuando elevó su petición (3 de marzo de 1999), se encontraba vigente el Decreto 1724 de 1997 que suprimió el reconocimiento de la prima técnica para el cargo de nivel operativo, como era la demandante, salvo que se le hubiera otorgado dicha prima con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es decir, el 11 de julio de 1997, hecho que no se dio en el caso de estudio, máxime si se tiene en cuenta que la demandante ingresó al servicio público sólo hasta el 3 de abril de 1997. No encuentra este Despacho un argumento válido para que la demandante en la demanda indique que se le debe reconocer la prestación pretendida desde 1992 si al expediente obran los actos administrativos de nombramiento y posesión, visibles a folios 74 y 75 del expediente, de los que claramente se deduce que la demandante ingresó al servicio como pagadora código 5045, grado 07 en la Normal Nacionalizada Nuestra Señora del Rosario del Municipio de Guicán ,en el Departamento de Boyacá, mediante nombramiento del 31 de

marzo de 1997 y posesión del 3 de abril de 1997. Al folio 79 del expediente obra una certificación de fecha, 26 de marzo de 1997, expedida por la Subsecretaria de Gestión y del Talento Humano de la Gobernación de Boyacá, en la que se indica que la señora MYRIAM SOFIA ZAMBARNO SALAZAR, “NO se encuentra vinculado laboralmente con la Administración Central del Departamento por lo tanto no devenga asignación salarial por parte del mismo”. (Negrilla y cursiva del Despacho). En consecuencia, esta Delegada estima que en el presente caso no existió quebranto alguno de las normas constitucionales y legales indicadas en el libelo demandatorio, por lo cual se impone la confirmación de la sentencia recurrida, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones descritas en este proveído. De los Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

10 Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.-