PGN - PRIMA TECNICA - Reconocimiento a empleado de universidad departamental por cumplir requis

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.-090-2003

17-03-03

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”.

CONSEJERO PONENTE. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3465-2002

DEMANDANTE : BETTY DEL CARMEN ARROYO ALVAREZ

DEMANDADO : UNIVERSIDAD DE SUCRE

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN DE SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia que la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo del Estado, conoce en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la parte accionada, en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre el 3 de abril de 2002, mediante la cual se decidieron las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio.

ANTECEDENTES El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del oficio SG-126 de 2 de noviembre de 1999, proferido por la Secretaría General de la Universidad de Sucre, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada por la demandante. Solicitó, como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, de los periodos correspondientes a los años

de 1996 a 1998 y a cancelar el reajuste en los términos señalados en el artículo 178 del C.C.A.. 2 Igualmente, se de cumplimiento el fallo en los términos establecidos en artículo 176 del C.C.A. y en el evento contrario se reconozca y pague al actor los intereses moratorios que ordena la ley a partir de que se profiera el fallo. 1.2. El accionante, citó como disposiciones violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991; Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991; Acuerdo 007 de 10 de febrero de 1004, expedido por el Consejo Directivo de la Universidad de Sucre. Argumentó, el actor como fundamento a su petición, que: “ El derecho del cual se pretende su restablecimiento halla su asidero normativo en el Decreto Ley 1661 de 1991, mediante el cual se creó la figura de la Prima Técnica por evaluación del desempeño para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público en todos sus niveles, el cual fue posteriormente reglamentado por el Decreto 2164 de septiembre 17 de 1991, y este a su vez, en lo que tiene que ver con los funcionarios administrativos de la Universidad de Sucre, fue expedido por el Consejo Directivo de dicho ente universitario, por tanto, estos empleados siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en las mencionadas normas, tienen derecho a la prima técnica por Evaluación del Desempeño a partir de 1994.” Adujo, que la entidad accionada interpretó incorrectamente el Decreto 1724 del 4 de

julio de 1997, pues no tuvo en cuenta que la restricción para su otorgámiento y pago no afectaba los derechos causados de aquellos servidores que venían bajo el imperio de otra ley, pues la nueva normatividad no puede ser aplicada con efectos retroactivos. Agregó, que la demandante no devengó la prima técnica para el periodo respecto del cual tenía derecho, por la negligencia de la administración, ya que no resolvió la solicitud del reconocimiento, por lo tanto, la prescripción de los derechos se interrumpió, teniendo en cuenta que la petición se elevó dentro de los términos legales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada, propuso la excepción de “inaplicabilidad de normas nacionales para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público a la Universidad de Sucre”; la prescripción de la acción y “presunción de legalidad del artículo 135 del

3 Acuerdo 007 del 10 de febrero de 1994, emanado del Consejo Directivo de la Universidad de Sucre”. Así mismo, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues las universidades públicas al tenor del artículo 69 de la Constitución Política, gozan de autonomía, por ende, pueden expedir sus propios estatutos, su régimen interno y los mecanismos referentes a la elección, designación de periodos de sus directivos y administradores, como señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores. Estimó, que el artículo 135 del Acuerdo 007 de 1994, fijó la competencia al Consejo Directiva para que estableciera la ponderación de factores por concepto de prima

técnica, no obstante, nunca dictó una resolución que señalara tales estimativos, sin que pudiera hacerlo otra instancia. Así mismo, esta disposición relaciona a quienes corresponde el beneficio de la prima, sin que se mencionen el cargo de la accionante.

3. FALLO DE INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Sucre no encontró probadas las excepciones alegadas por la parte accionada, por cuanto, las Universidades del Estado no hacen parte de las ramas del poder público, por lo tanto, son entes autónomos, sometidos a un régimen especial. Igualmente, no se configura la prescripción de la acción, por cuanto fue interrumpida por la actora, cuando presentó la solicitud el 5 de noviembre de 1996 y el derecho se hizo exigible a partir del 31 de agosto de 1995, fecha en la que se efectuó la calificación de servicio y además, porque consideró que el artículo 135 del Acuerdo 007 de 1994, se encuentra vigente, pues no ha sido anulado ni suspendido. Declaró la nulidad del acto demandado, es decir, accedió a las pretensiones de la demanda, por estimar al tenor de los estatutos de la Universidad de Sucre, que la prima técnica está consagrada no sólo a favor de servidores altamente calificados, sino también para los demás empleados, atendiendo el desempeño del cargo. 4 Concluyó entonces, que la demandante era merecedora a la prima, por cuanto, cumplió con los requisitos exigidos, esto es, los de carácter académico, la calificación del desempeño del periodo comprendidos entre el año de 1996 hasta 1998 y la

experiencia acreditada.

5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad accionada impugnó la decisión aduciendo que: “ En ningún momento el Consejo Superior de la Universidad de Sucre, único órgano competente que podía decirlo y reglamentarlo ponderó los factores que determinan el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica ni mucho menos lo estableció mediante resolución o acuerdo. Si fue su determinación no hacerlo no le es dable al H. Tribunal y mucho menos cuando para ello no se cumplieron los requisitos, no sólo determinado por el Acuerdo Universitario sino de aquellos para que presupuestalmente se pueda cancelar, tal como lo veremos adelante.” Continuó señalando que: “ .. no es lo mismo otorgar Prima Técnica en los entes territoriales como departamentos y municipios, que en las Universidades donde hay un mundo distinto, un ente autónomo que no puede ser confundido con otros organismos para la aplicación de normativida de nacionales como lo hizo de manera equivocada el H. Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia tantas veces reseñada.” En su sentir, es una concepción o interpretación equivocada la del H. Tribunal manifestar que los Decretos Nacionales que crearon y modificaron el régimen de prima técnica no hacen distinción en los diferentes niveles, pues, las universidades públicas, se dan sus propias normas y reglamentos y a ellas debe atenerse, por virtud de su autonomía.

Advierte que, el Aquo examinó equivocadamente la prueba correspondiente a la calificación de servicios por evaluación del desempeño, ya que era necesario realizar una especifica para poder hacer el reconocimiento, como lo ordena el artículo 46 del

Acuerdo 007 de 1994. 5

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico, se contrae a establecer, si es dable, reconocer la prima técnica a la que aspira la demandante, o si por el contrario como lo razona el impugnante debe primar la regulación que sobre el citado derecho tiene establecido la Universidad de Sucre a través de su Acuerdo 007 de 1994.

La prima técnica se define como un valor de reconocimiento económico, que le permite a la administración pública mantener personalmente altamente calificado para ejercer empleos públicos que requieren la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y para aquellos servidores que han desempeñado con dedicación y eficiencia. Ahora bien, teniendo en cuenta que dentro de los planteamientos que expone el demandante, esta precisamente, lo que sobre el tema dispuso la regulación contenida en el Decreto 1661 de 1991, en el sentido de que es aplicable también para todos los servidores, sin que interese la categoría al que pertenecen, atendiendo la calificación del desempeño, es necesario precisar que el artículo 9o, sólo consagró su aplicación para las entidades de carácter nacional y descentralizadas de la rama ejecutiva, es decir, que esta normatividad no comprende a los empleados del nivel territorial, como lo consideró el H. Consejo Estado en la sentencia del 19 de marzo de 1998, donde manifestó lo siguiente: “Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a

equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el del Decreto 1661 de 6 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane.” Así las cosas, para el presente asunto es menester definir si el Acuerdo 007 de 1997, es el régimen regulador de la prima técnica para la Universidad de Sucre, atendiendo el nivel al que pertenece, motivo por el que se analizará los siguientes presupuestos: El artículo 18 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio de la Educación

Superior dispuso: “ Son instituciones de Educación Superior: a) Instituciones Técnicas Profesionales. b) Instituciones Universitarias o escuelas Tecnológicas, c) Universidades.

A su vez, el artículo 57 estableció que: “ las Universidades Estatales u oficiales deben

organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo”, en consecuencia, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y con la posibilidad de elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponda, estando entre otras la de “darse y modificar sus estatutos.” En este orden de ideas, atendiendo la naturaleza jurídica del ente universitario, para el presente caso, el beneficio se encuentra regulado por el Acuerdo 007 de 1997, expedido por el Consejo Directivo de la Junta como lo estimó el ente demandado y no por lo ordenado por los Decretos Ley y Reglamentario 1661 y 2164 de 1991, siendo por lo tanto, una apreciación jurídica acertada, pues como ya se aclaró, su regulación es del nivel nacional y además porque la promulgación del primero deriva del ejercicio del poder de autonomía asignado a estos centros educativos, al tenor de lo estipulado en la Ley 30 de 1992, interpretación que ha sido reiterada entre otras 7 Corporaciones por la H. La Corte Constitucional que sobre el tema ha manifestado lo siguiente:1 “ ...Esa libertad de acción tiene esa dimensión: La autonomía universitaria se refleja en las siguientes libertades de la institución: elaborar sus propios estatutos, definir su régimen interno, estatuir los mecanismos referentes a la elección, designación y período de sus directivos y administradores, señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores, establecer programas

de su propio desarrollo, aprobar y manejar su presupuesto y aprobar los planes de estudio que regirán la actividad académica. (Sentencia T-187/93. Ponente. Alejandro Martínez Caballero). ...Los limites al ejercicio de la autonomía universitaria están dados en el orden constitucional: pues el conjunto de disposiciones reglamentarias adoptadas por el centro educativo y en la aplicación de los mismos encuentra límite en la Constitución, en los principios y derechos que ésta consagra, en las garantías que establece y en los mandatos que contiene y en el orden legal; la misma Constitución dispone que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la Ley.” De igual forma, el H. Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, señaló que: “Los rasgos propios de los establecimientos públicos, difieren sustancialmente de los perseguidos por el constituyente al erigir a la universidades de una naturaleza especial (entes universitarios autónomos) que les permite desarrollar a plenitud los postulados que envuelve la autonomía universitaria. Esta identidad, se observa claramente en el propósito del constituyente de conferirles a límites arbitrarios, pues como entidades públicas que manejan recursos públicos, cumplen funciones frente a la sociedad, deben someter su gestión al control de ésta y del Estado, y no pueden rechazar la implementación de los mecanismos de articulación que se establezcan.” En conclusión, la primas técnica esta sometida a la regulación dispuesta por el Acuerdo 007 de 1994, normatividad interna del centro universitario, como a

continuación se indica: 1 Sentencia C-337 del 1o de agosto de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. 8 Artículo 131. CRITERIOS PARA OTORGARLA Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante el término no menor de tres (3) años. b. Evaluación del desempeño. Parágrafo 1o. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante el término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2o. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el rector de la Universidad con base en la documentación que el empleado acredite. Por otra parte, los niveles de otorgamiento de la prima técnica atendiendo la evaluación del desempeño con base en el artículo 132 ibídem, puede ser asignada a todos los servidores, en consecuencia, debe someterse al procedimiento señalado por el artículo 136 del Acuerdo citado:

1. Haber obtenido un puntaje no inferior al 80% del máximo posible en la calificación del servicio.

2. Presentar la solicitud en la Oficina de Personal de la Universidad con la documentación que acredite los requisitos.

3. El Jefe de Personal tiene un plazo máximo de dos meses para verificar la

información y el cumplimiento de los presupuestos requeridos.

4. Si el candidato reúne los requisitos, el Rector de la Universidad proferirá la Resolución de asignación.

9 Bajo tales aspectos, observa el Despacho que la accionante tuvo las siguientes calificaciones: en el mes de agosto de 1995 se le asignó 632 puntos en periodo de prueba; del 1o de mayo de 1995 hasta el 30 de abril de 1996, obtuvo 640 sobre 700 y del el 1o de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 1997 832 sobre 1000, es decir, que se encuentra acreditado sólo los años correspondientes a 1995 y 1996, ya que de 1997 sólo aportó la evaluación de enero a abril y no se registra ninguna calificación para el año de 1998 . Por consiguiente, las evaluaciones practicadas a la actora para los años antes señalados se ubican dentro del promedio establecido por la norma, esto es, el 80%, a su favor que acredita el requisito relativo al buen desempeño, siendo necesario aclarar que la administración estaba en la obligación de resolver no sólo la petición que se elevó, sino también estaba en el deber de fijar los factores de ponderación, de conformidad con el artículo 135 del Acuerdo 007, por tal virtud, el Consejo Superior, dentro del ejercicio de sus funciones, debió definirlos para el reconocimiento de la prima, en consecuencia, no le era dable alegar dicha omisión para desconocer su otorgamiento. Por lo tanto, respaldar la decisión negatoria de la Universidad de Sucre bajo sus argumentos, de que no era procedente su reconocimiento, sería premiarle la

negligencia en la que incurrió para resolver una situación consolidada, y que, en su momento estaba tutelada por el Estatuto Interno del Alma Mater. Sumado a esto, esta en la obligación de verificar la disponibilidad presupuestal para poder así, en un momento dado justificar en debida forma el no reocnocimiento y pago de la misma, aspecto que ha sido planteado en varias oportunidades por la Sección Segunda del

H. Consejo de estado en los siguientes términos: “Es decir, que para los fines del parágrafo acusado el otorgamiento de la prima técnica equivale al pago mismo, a la satisfacción económica del derecho, previo el acto administrativo de asignación. O lo que es igual, que la realización de la prima técnica está sometida a dos actos administrativos, a saber: el primero, por el cual se asigna o reconoce; y el segundo, por el cual se ordena su pago. Advirtiendo siempre que este último acto, el del pago u otorgamiento, sólo podrá tener lugar en los casos en que previamente obre el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

10 De lo anterior se puede inferir también que el acto de asignación de la prima técnica no es de estirpe discrecional, que sí de obligatoria expedición en todos los casos en que el candidato cumpla satisfactoriamente con los requisitos de ley. Igualmente, que a partir de dicha asignación la eficacia económica del derecho dependerá de la existencia de la respectiva disponibilidad presupuestal. Se trata entonces de una actuación administrativa eminentemente reglada, que como muchas otras, entraña derechos, deberes y responsabilidades”.2 De igual modo, la Delegada observa que con la calificación de servicios se cumple el

requisito exigido por las normas que regulan la prima técnica. Presupuesto, que aportó la accionante para el periodo comprendido entre 1995 y 1996 como se desprende de los puntajes visibles a folios 16 a 18, sin que entienda como lo hace la entidad accionada, que la evaluación debe ser especifica para poder hacer su reconocimiento, pues el parágrafo 2o del artículo 131, sólo hace ese requerimiento para aquellos casos en que es indispensable probar la experiencia altamente calificada que reemplaza el ejercicio profesional o la investigación técnica científica durante un término no menor de seis años, evaluación que le compete hacer al Rector del establecimiento educativo. Por lo expuesto, estima esta Agencia del Ministerio Público que la Sección Segunda el

H. Consejo de Estado, salvo mejor criterio, debe acceder a las pretensiones de la demanda, sólo respecto de los años 1995 y 1996, en consecuencia, se debe modificar en ese sentido la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre.

De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado RABM 2 Sentencia del 27 de enero de 2000. M.P. Carlos Orjuela Gongora.