PGN - PRIMA TECNICA - Reconocimiento por evaluación del desempeño

PRIMA TECNICA-Concepto/PRIMA TECNICA-Desarrollo normativo PRIMA TECNICA-Reconocimiento por evaluación del desempeño Ahora bien, frente al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, observa esta agencia fiscal que desde el 15 de agosto de 1998 al 10 de octubre de 2003, el demandante, obtuvo puntajes de 958, 916, 972, 910, 1000, 945, 982.12, 981 (fls. 2930), circunstancia esta que lo hace acreedor al reconocimiento de la citada prima, pues en vigencia del Decreto 1661 de 1991, reunía los requisitos para tal efecto, estaba vinculado en propiedad al Ministerio de Justicia y del Derecho, y demostró puntajes superiores al 90% en las evaluaciones de desempeño antes descritas, lo que demuestra que tenía un derecho adquirido. Distinto es que lo hubiera solicitado con posterioridad a la vigencia de dicho acto administrativo. DERECHO ADQUIRIDO-Si se consolidó el derecho antes del decreto que lo limitaba el administrado cuenta con un derecho causado RECURSO DE REPOSICION-No es obligatorio en sede administrativa

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 87 IUS 2011-122272 Bogotá D.C., 13 de abril de 2010 Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

ONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000232500020080036801

No. Interno: 1593-2010

ACTOR: CELSO LEONARDO HURTADO WILLS

DEMANDADO: NACION MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA ____________________________________

2 Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano CELSO LEONARDO HURTADO WILLS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de los actos administrativos MEMO 7-9030-GGH-0405, del 12 de julio de 2006, MEMO 7-15608-GGH-0405 del 3 de septiembre de 2007, OFI0/- 31358-GLSC-0412, del 29 de julio de 2007, por medio de los cuales se resolvió de manera negativa una petición para el reconocimiento y pago de una prima técnica por títulos de formación avanzada y de experiencia altamente calificada, y prima de evaluación de desempeño, actos expedidos por el Ministerio del Interior y de Justicia.

Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima técnica por título de formación avanzada y/o tres años de experiencia calificada, en cuantía del 50% de la asignación básica, de acuerdo a la suma que resulte probada dentro del proceso, desde el momento en que sea reconocido el derecho.

Así mismo, solicitó condenar a la entidad accionada, al pago de la indexación, con los correspondientes ajustes según el IPC, en aplicación del artículo 178 del C. C. A. 1.2 HECHOS Señala la demanda lo siguiente: 1.- El actor labora en el Ministerio del Interior y de Justicia. Por cumplir los requisitos, fue inscrito en el registro público de carrera administrativa. 3 2.- El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1661, del 27 de junio de 1991, en el que estableció la prima técnica por evaluación de desempeño. El demandante es acreedor de la prima por título de formación avanzada y experiencia calificada, dado que es profesional especializado con postgrado en derecho de la Universidad Externado, título que obtuvo el 1993, cuando estaba vigente el citado decreto, pues fue evaluado con calificaciones superiores al 90% exigido por la norma. 3.- El Decreto 1724 de 1994 restringió la mencionada prima sólo para los empleados de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, pero estipuló un régimen de transición en el artículo 4° del citado acto administrativo, a quienes sin ocupar cargos en los mencionados niveles bajo el nuevo régimen cumplieran con los requisitos para tal fin, bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991. 4.- El accionante solicitó a la administración el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, o, en su defecto le fuese reconocida la prima técnica por evaluación de desempeño. Petición que fue negada, a través de los actos administrativos acusados.

1. 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Asegura el apoderado del demandante que con la expedición de los actos acusados, resultaron conculcados los artículos 2 y 25 de la Carta Política, así como los Decretos 1661 de 1991 (art.3), 2164 de 1991 (art. 5°), 1724 de 1997 (arts. 1 y 4). Después de trascribir las normas que estimó conculcadas adujo que su representado solicitó el reconocimiento de la prima técnica en dos modalidades, sin embargo teniendo en cuenta que son excluyentes, por ello pidió que se le reconociera como pretensión subsidiaria la prima técnica por evaluación de desempeño. A su juicio del defensor, la entidad accionada privó de manera injusta a su mandante, de su derecho a la remuneración, que ganó al obtener unas excelentes 4 calificaciones que lo hicieron distinguir del resto de sus compañeros, y ello comporta un quebrantamiento a la protección debida al trabajo. Precisó que el Decreto 1661 de 1991, buscó incentivar económicamente a aquellos funcionarios que tuvieran una excelente calificación en la evaluación de su desempeño, para mantenerlos en el servicio público, o promover el ingreso de personal altamente calificado. Advirtió que con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, el aludido decreto estableció en su artículo 4° un régimen de transición.

Por último adujo, que el Ministerio del Interior y de Justicia se excedió en sus competencias al expedir las Resoluciones 923 de 1995, 3171 del 25 de octubre de 1993, 285 del 1° de febrero de 1994, 01030, del 10 de octubre de 1998, a través de las cuales reglamentó la obtención de la prima técnica la interior de la entidad, pues desbordó los lineamientos y parámetros dados por el D. L. 1661 de 1991, al restringir los empleos susceptibles de otorgamiento de la citada prima. (Fls. 110132)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, y aseguró que carecen de sustento fáctico y jurídico que las soporten y que no desvirtúan la legalidad de la que están investidos los actos administrativos acusados.

Precisó que el Ministerio que representa reglamentó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación y desempeño para sus funcionarios, siguiendo los lineamientos del decreto 214 de 191, reglamentario parcialmente del decreto 1661 del mismo año. Aclaro que su representada expidió los actos administrativos, a través de los cuales se reglamentó a nivel interno el otorgamiento de la prima técnica, sin que en tales 5 reglamentaciones se hubiese dispuesto su reconocimiento para los niveles asistencial, técnico y profesional. Advirtió que el Decreto 1724 de 1997, restringió la prima técnica a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo del nivel directivo,

asesor o ejecutivo. Adujo que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la prima solicitada, puesto que no hace parte de la transición establecido en el artículo 4° del Decreto 1764, pues nunca le había sido asignada tal prima. (Fls. 146-155)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

El a quo después de analizar los Decretos 1661 del 27 de junio de 1991, 2164 de 1991 que han regulado la prima técnica por evaluación de desempeño y la prima técnica por títulos de formación avanzada, sostuvo que éstas fueron creadas como un estímulo para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios que requieren para el desempeño de sus funciones, la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o los de dirección. Advirtió el tribunal que al no impugnar el accionante en vía gubernativa lo concerniente a la prima técnica por formación avanzada, comparte la decisión de la entidad demandada y acepta la negativa sobre el particular. En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, precisó el a quo que si bien podría otorgarse a todos los niveles, era necesario la expedición de un acto administrativo interno por parte de cada entidad, en el que se fijara, de acuerdo con la ley, su reconocimiento, beneficiarios, etc, y que obtuvieran una calificación que correspondiera como mínimo al 90%. Indicó que en el caso del Ministerio del interior y de Justicia, se expidieron diversos actos administrativos que reglamentaron el reconocimiento de la prima técnica, sin

6 embargo, al revisar los documentos aportados por el demandante, verificó el a quo que no aparece ninguna prueba que demuestre que el actor haya ejercido un empleo susceptible de asignación de prima técnica, por lo que tampoco le asiste el derecho al régimen de transición contemplado en el artículo 7° del Decreto 1724 de 1997, ya que no goza de derechos adquiridos bajo los Decretos 1661 y 2164 de 1991. (Fls. 278-294)

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, en el que indicó que a su representado sí le asiste el derecho al reconocimiento de la prima técnica, en el que reiteró los argumentos de la demanda.

Insistió en que contrario a lo sostenido por el a quo, su demandante solicitó las primas técnicas por evaluación de desempeño y la de formación avanzada, si bien contra la negativa de esta última no interpuso recurso de reposición, no se debe perder de vista que éste no es obligatorio, y por tanto podía acudir a vía judicial directamente, pues como se anotó es un recurso facultativo. Precisó que de los diversos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se infiere que el jefe del organismo no es el que crea el derecho a asignarla, sino que el derecho está dado por la ley, y si el funcionario cumple con los requisitos es merecedor del citado emolumento. (Fls. 322-327)

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El problema jurídico consiste en establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las primas técnicas por evaluación de desempeño y la de formación avanzada. Para resolver la controversia planteada, es necesario revisar la legislación que ha regulado dichas primas, así: 7  El Decreto Ley No. 1661 de 1991, por medio del cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para lograr estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones, previó: Art. 1° Definición y Campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público. Art. 2° Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la

investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Art. 3° Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Parágrafo. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica. (…) Art. 5° Competencia para asignar Prima Técnica. Será competente para asignar la Prima Técnica el jefe del organismo respectivo. Art. 6° Procedimiento Para la asignación de Prima Técnica. 8 a) La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2° de este Decreto; b) Una vez reunida la información, el jefe de personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses; c) Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación. Parágrafo. En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá

otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Declarado exequible mediante sentencia C-018 de 1996.  El Decreto 2164 de 1991, reglamentario del D. L. 1661 /91, en una de sus normas reiteró la definición y campo de aplicación de la Prima Técnica, aclaró su sentido y determinó los empleados que pueden ser titulares de esta prima y los procedimientos que se deben seguir para su reconocimiento, así: Art. 1° Definición y campo de aplicación.- La prima técnica es un reconocimiento económico. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”. (…) Art. 3º Criterios de asignación.- La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por : . Por evaluación del desempeño. “ (…) Art. 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos

de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 9 Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a éstos últimos según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. “ Art. 6º Requisitos. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a. del artículo 2º del decreto ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado. “ Art. 7º De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con

base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto. Art. 8º Ponderación de factores.- La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será establecida mediante resolución, por el jefe del organismo, o por acuerdo o resolución de las Juntas o de los Consejos Directivos o Superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso. Art. 9º Del procedimiento para la asignación de la prima técnica. El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto, presentará, por escrito, al jefe de personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. Una vez reunida la documentación, el jefe de personal o quien haga sus veces, verificará, dentro de un término máximo de dos (2) meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica. Si el empleado llenare los requisitos, el jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada. 10 Parágrafo.- En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”. (Reglamentado por el Dec. 2573 /91)  El Decreto No. 1724 de julio 4 de 1997, dictado en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, “por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados

públicos del Estado” dispuso que: Art. 1º La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalencias en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Parágrafo. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica.” Art. 2º. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la dirección general del presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Art. 3º. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Art. 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.  A su vez, el Ministerio del Interior y de Justicia, expidió las Resoluciones 3171 del 25 de octubre de 1993, 3365 del 30 de noviembre de 1994, 923 del 26 de

septiembre de 1995, mediante las cuales reglamentó el reconocimiento de la prima técnica al interior de la citada entidad. Precisado el entorno normativo que regula el sub lite, encuentra esta agencia del Ministerio Público que las primas de título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y la prima de evaluación de desempeño, son 11 excluyentes. Sólo se puede reconocer una de ellas (art 2° Decreto 1661 de 1991). Al revisar las pruebas encuentra este despacho que al apoderado del demandante le asiste razón cuando señala que frente a la negativa de la entidad demandada de reconocer la prima de formación avanzada, no era obligatorio interponer el recurso de reposición, como erradamente lo señaló el a quo, por lo que podía acudir directamente a la vía judicial a solicitar su reconocimiento. Ahora bien, frente al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, observa esta agencia fiscal que desde el 15 de agosto de 1998 al 10 de octubre de 2003, el demandante, obtuvo puntajes de 958, 916, 972, 910, 1000, 945, 982.12, 981 (fls. 29-30), circunstancia esta que lo hace acreedor al reconocimiento de la citada prima, pues en vigencia del Decreto 1661 de 1991, reunía los requisitos para tal efecto, estaba vinculado en propiedad al Ministerio de Justicia y del Derecho, y demostró puntajes superiores al 90% en las evaluaciones de desempeño antes descritas, lo que demuestra que tenía un

derecho adquirido. Distinto es que lo hubiera solicitado con posterioridad a la vigencia de dicho acto administrativo. Para esta agencia fiscal es importante tener en cuenta el régimen de transición señalado en el artículo 4° del Decreto 1336 de 2003. Respecto de este tema el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de junio de 2010. Rad. 2363-08, precisó que: (…) Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, es evidente que al demandante le asiste razón en sus pretensiones, pues para el 4 de julio de 1997, a pesar de que no había obtenido 12 el acto formal de reconocimiento de la prima que nos ocupa, sí reunía los requisitos para tal otorgamiento. Es de anotar que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en providencia del 23 de septiembre de 2010. Rad. 0334-2010. C. P. Víctor Hernando Alvarado, en un caso similar, accedió a las súplicas de la demanda. CONCEPTO Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, acceder a las

súplicas de la demanda. Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB.TMDM.