PGN - PRIMA TECNICA - Reconocimiento y pago sin tener derecho a ella

Bogotá, julio 31 de 2009 Concepto No. 0491IJP Doctor

MARIO GERMAN IGUARAN ARANA

Fiscal General de la Nación Ciudad.

REF: Investigación preliminar No. 11123-05

Contra: HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA Ex gobernador de Amazonas.

Asunto: Solicitud apertura de instrucción penal.

Respetado señor Fiscal General: En mi condición de Procurador Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal y, conforme a las facultades de intervención de que tratan los artículos 122 y 125-7 de la ley 600 de 2000, de manera respetuosa solicito al señor Fiscal General de la Nación, profiera Resolución de apertura de investigación penal, por considerar que se surten a plenitud los presupuestos legales que para tales efectos demanda el artículo 331 ídem, amén que el término de indagación preliminar se encuentra ampliamente superado.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En febrero 27 de 2007 y por auto No. 000151 la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la Nación, profirió juicio de Responsabilidad Fiscal contra el doctor Hernando Emilio Zambrano Pantoja quien en su condición de Gobernador del Departamento de Amazonas reconoció y pagó a aproximadamente 223 servidores públicos adscritos al Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deportes del Amazonas, Sector Educativo de los niveles administrativo la suma de $2.341.820.602 por concepto de prima técnica e indexación sin tener derecho a

ellas, según las normas legales vigentes para la época de su expedición. La Contraloría General de la República, en virtud del Convenio Anticorrupción, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la aludida decisión con fundamento en la cual en agosto 2 de 2007, dispuso la apertura de investigación previa y ordenó practicar pruebas, acreditándose de folios 3 a 8 c. anexo 1, la calidad foral de Gobernador del imputado Hernando Emilio Zambrano Pantoja, quien ejerció el cargo de diciembre 7 de 1999 a 26 de abril de 2002 (cuaderno original anexo 1). 2.- PRUEBAS ALLEGADAS: En septiembre 24 de 2007, el C. T. I. -División de Investigación Grupo de Apoyo Delegado ante Corte Suprema de Justicia-, en razón de la misión de trabajo asignada, rindió el informe pertinente que consolida la siguiente situación fáctica: 1.- En la Gobernación de Amazonas se llevó a cabo inspección judicial obteniendo: 1.1.- Resolución No. 0681 de septiembre 9 de 1999 por medio de la cual se les reconoció por evaluación de desempeño prima técnica a diez (10) servidores públicos –personal administrativoque laboraban en el sector Educativo del Departamento de Amazonas (folio 19 c. anexo original 3). 1.2.- Resolución No. 0652 de agosto 30 de 1999 por medio de la cual se les reconoció prima técnica por evaluación de desempeño, a ochenta y ocho (88) servidores públicos –personal administrativoadscritos al sector Educativo del

Departamento de Amazonas (folio 37 c. anexo original 3). Estos dos actos administrativos fueron suscritos por el doctor RAMIRO ALFEREZ en su condición de Gobernador y el Secretario de Educación Departamental de Amazonas encargados.. 1.3.- Resolución No. 0658 de agosto 11 de 2000 en la que se resolvió reconocer por evaluación de servicios, la prima técnica a cuarenta y tres (43) servidores públicos –personal administrativoque laboraban en la coordinación de Educación contratada del Departamento de Amazonas. Educación contratada (folio 23 c. anexo original 3). 1.4.- Resolución No. 1175 de diciembre 28 de 2000 por medio de la cual se les reconoció por evaluación de desempeño prima técnica, a tres (3) servidores públicos, personal administrativo adscrito al sector Educativo del Departamento de Amazonas (folios 18 y 19 c. anexo 2). 1. 5.- Resolución 812 de diciembre 22 de 1999, por medio de la cual se les reconoció por evaluación de desempeño prima técnica a quince (15) servidores públicos -personal administrativoque laboraban en el sector Educativo del Departamento de Amazonas (folios 20 a 26 c. anexo 2). 1. 6.- Resolución No. 0903 de diciembre 21 de 2001, mediante la cual se reconoce y ordena el pago por Tesorería de la Dirección Administrativa de Educación, Cultura y Deportes, a título de indexación por la prima técnica a 12 funcionarios (folios 106 c. anexo 2). Las tres últimas resoluciones fueron suscritas por el doctor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA en calidad de Gobernador y el señor Secretario de

Educación Departamental de Amazonas. Las evaluaciones de desempeño laboral de los funcionarios beneficiados obran en los anexos 5, 6 y 7. Concluye la Contraloría General de la República, que dicho personal administrativo no tenía derecho al reconocimiento de tales emolumentos por cuanto se aplicaron normas derogadas (folios 94 y siguientes c. anexo original 3). 2.- Con relación al pago de la prima técnica e indexación, se allegó la siguiente documentación: 2. 1.- Nómina de pago de prima técnica e indexación de los funcionarios beneficiados de carrera, provisionales y de todos los niveles administrativos de los años 1999, 2000 y 2001 (folios 37, 40, 48, 106, 237, 242 y 245 cuaderno anexo original 2). 2. 2.- Actas de transacción o conciliación de fechas, noviembre 23 y diciembre 18 de 2001 para el pago de indexación renunciando a intereses, costas o agencias en derecho entre la administración departamental con 166 funcionarios que corresponde a un 78% de los beneficiados vinculados a la Dirección Administrativa de Educación, Cultura y Deportes, suscritas por el imputado Zambrano Pantoja en calidad de Gobernador del Amazonas (folios 27 y 28 y de 199 a 202 c. anexo 2). Según la Contraloría General de la República, a los funcionarios que acordaron por ese mecanismo el pago de la indexación ya se les había reconocido liquidado y pagado por ese mismo concepto, es decir, “que al liquidar y pagar el valor presente de la deuda, en lugar de la indexación de la misma, incurrió en error de cálculo de $ 1.056.092.418” (folios 94 y siguientes c. anexo original 3).

2. 3.- Relación hojas de vida de 220 funcionarios de la Dirección Administrativa de Educación, Cultura y Deportes del departamento de amazonas a quienes se les canceló prima técnica e indexación (folios 6 a 18 c. anexo original 3). 2. 4.- Nómina pagos de primas e indexación año 2001 (folios 45 a 67 C. anexo original 3). 2. 5.- Certificado de Disponibilidad Presupuestal expedido en diciembre 20 de 2001 por el Jefe de Presupuesto de la Dirección Administrativa de Educación, Cultura y Deportes para el pago de prima técnica e indexación (folios 112 y siguientes c. anexo original 2). 3.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Del contenido y alcance, no sólo de la decisión fiscal que soportó la génesis de esta indagación, sino del acopio probatorio allegado surgen elementos de juicio suficientes que a juicio de esta Delegada, ameritan la apertura de la investigación penal en contra del ex mandatario Hernando Emilio Zambrano Pantoja, en la medida de haber incurrido en conductas que eventualmente configurarían los delitos de “Prevaricato por acción” y “Peculado por apropiación” a favor de terceros, de que tratan los artículos 149 y 133 del Código Penal anterior y vigente para la época de los hechos, pues resulta evidente que los actos administrativos expedidos fueron soportados en normas que ya habían sido derogadas.

En efecto, el reconocimiento de tales derechos estuvo soportado legalmente en los Decretos 1661 y su Reglamentario 2164 de 1991, por medio del cual se

modificó el régimen de prima técnica, se estableció un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictaron otras disposiciones: Artículo 2º: “CRITERIOS PARA OTORGAR LA PRIMA TÉCNICA…b) Evaluación de desempeño” subrayado nuestro. Artículo 3º: “…La prima técnica con base en la evaluación de desempeño podrá asignarse en todos los niveles” subrayado nuestro. Artículo 4º: “…”. Artículo 6º literal c): “…”. Artículo 5º del Decreto 2164 de 1991: “DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con el artículo 7o del presente Decreto, (…y con sujeción a la disponibilidad presupuestal…) de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo…” subrayado nuestro. Resoluciones 03528 de 1993 y 25737 de 1994, expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. Marco normativo en el cual se precisa como aspecto esencial que el reconocimiento de la prima técnica por el factor de evaluación de desempeño, procedía para todos los niveles de la administración e indiferente de la situación administrativa de los funcionarios con relación al nombramiento en carrera, propiedad o de manera provisional. Es más, en la vigencia de tales disposiciones, el certificado de disponibilidad presupuestal era requisito sine quanon únicamente para hacer efectivo el pago

reconocido, según Sentencia C-018 de la Corte Constitucional traída a colación como un argumento más para la expedición de los actos administrativos objeto de cuestionamiento. No obstante, tales previsiones fueron restringidas por el Decreto 1724 de julio 4 1997 el cual empezó a regir a partir de su publicación y modificó en lo pertinente: el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias, así: Artículo 1º: “La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivos, Asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos” subrayado nuestro. Artículo 2º: “Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público….” subrayado nuestro. Se conservó dentro de dicha codificación el régimen de transición para los servidores públicos que venían disfrutando la prima técnica por habérseles

reconocido con anterioridad a la expedición del nuevo régimen, según lo dispuesto en el artículo 4º: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida…”. Ahora si bien es cierto, como se advirtió en los actos de la administración que hoy se cuestionan (folios 19 y 37 c. anexo original 3), que las modificaciones que se introdujeron en el Decreto 1794 de julio 4 de 1997, no pueden afectar situaciones jurídicas causadas y consolidadas anteriormente, también lo es, que surge claro en la disposición mencionada, que lo que el legislador quiso fue conservar un derecho adquirido, es decir, para aquellos funcionarios que al momento de entrar en vigencia dicha normatividad ya venían disfrutando de tales beneficios, situación jurídica que no se aviene al caso de autos. Por ende, resultaba un imperativo legal la aplicación del Decreto 1724 de julio 4 de 1997, dada su vigencia para el año 1999, época en la cual los servidores públicos que resultaron beneficiados, hicieron las solicitudes para el reconocimiento de las primas técnicas por evaluación de desempeño y que como se puede advertir a prima facie, fue abiertamente desconocida al otorgarles a la luz de una legislación derogada –Decretos 1661 y 2164 de 1991-, tales derechos indiscriminadamente del cargo y permanencia en el mismo, caso de los

funcionarios que se desempeñaban además en provisionalidad, Casiano revelo Iris, Yolanda Cruz Trujillo, Nubia Esther Cuao, Astrid Chindoy Perea y Wilfredo Pérez Ramírez y personal no inscrito en carrera administrativa (folios 242 y siguientes c. anexo 2), por lo que tales actos de la administración, pudieron haberse dictado en contravía del derecho. De otro lado, las primas técnicas reconocidas fueron canceladas con posterioridad a su reconocimiento, porqué cómo lo advirtió el implicado en diligencia de versión libre (folios 110 y siguientes del c. o. 1), se carecía de la disponibilidad presupuestal correspondiente, como requisito indispensable en la norma vigente para el reconocimiento de ese derecho, lo que generó a su favor una indexación o beneficio económico que significó la actualización histórica de los susodichos valores, además que en su liquidación y consiguiente cancelación se incurrió en presuntas irregularidades que podría configurar un atentado contra el erario público, como lo apuntó la Contraloría General de la República (folio 5 c. o. 1) “En ejercicio de la Auditoría, se revisaron las liquidaciones correspondientes a la indexación de la prima técnica canceladas en diciembre de 2001 presentándose presuntas irregularidades en la fórmula utilizada por el DAECD para liquidar la indexación, concluyéndose que presuntamente se incurrió en doble pago de primas técnicas” (subrayado nuestro), acreencias canceladas con recursos del situado fiscal. En ese orden de ideas y de resultar viable nuestra petición, deberá vincularse como procesado al doctor ZAMBRANO PANTOJA mediante diligencia de

indagatoria como presunto autor de los delitos referidos y considerando conducente y pertinente ordenar y practicar los siguientes medios de prueba: 1.- Por intermedio del C. T. I. del grupo de apoyo a Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, y con la documentación allegada en autos, se establezca si hubo o no exceso o dobles pagos de primas técnicas y su correspondiente indexación respecto de los funcionarios a quienes durante el mandato del doctor Hernando Zambrano Pantoja se le reconoció ese derecho b) cargos que ejercían al momento del reconocimiento de tales emolumentos. 2.- Se oficie a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener información del estado actual de las diligencias disciplinarias que se adelanten contra el ex mandatario doctor ZAMBRANO PANTOJA, por denuncia elevada por la Contraloría General de la República. 3.- Oficiar a la Contraloría General de la República a fin de solicitar se informe sobre los resultados de la Comisión que llevaba a cabo para el mes de septiembre de 2007 en Leticia, sobre el análisis de las nóminas mediante las cuales se venían pagando con posterioridad al 2001, las primas técnicas año tras año (folio 82 c. original 1). 4.- Escuchar en declaración a los señores ELISEO MARTINEZ CRUZ y VICTOR SEGURA RODRIGUEZ directores de la Dirección de la Administración de Educación, Cultura y Deportes, ELCY NUÑEZ TORRES Asesora Jurídica del departamento, WILLIAM GIRALDO Jefe de Presupuesto de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento y ORLANDO PEREZ Coordinador de la

Educación controlada a la que pertenecían algunos funcionarios que resultaron beneficiados pese a haber sido nombrados en provisionalidad, quienes de una u otra forma estuvieron enterados de los hechos que se investigan. En virtud a que las resoluciones 0652 y 0681 de agosto y septiembre de 1999, fueron suscritas en condiciones similares por el doctor RAMIRO ALFEREZ cuando fungía como gobernador encargado del Departamento de Amazonas, solicita esta Procuraduría Delegada además, la compulsa de copias para los fines correspondientes. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/mmc