PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - El elemento esencial a demostrar es la subordinación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega aplicación del principio del contrato realidad PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Demostración de le existencia de relación laboral en contrato prestación de servicios CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-No pueden realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-No generan relación laboral ni prestaciones sociales PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Procedencia con relación a contratos que buscan para esconder la relación laboral CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Diferencias con el contrato laboral/ CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-La autonomía del contratista es la diferencia esencial con el contrato laboral DERECHO AL TRABAJO-Es un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado RELACIÓN LABORAL-Elementos de prueba para su demostración RELACIÓN LABORAL-Su reconocimiento no genera la calidad de empleado público Respecto a la condición de empleado público, el Consejo de Estado señaló que al hecho de reconocer la relación laboral no se le puede reconocer la calidad de empleado público, por cuanto es necesario que se den los requisitos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado la misma Corporación, sin embargo esto no contraría para que se le reconozcan como forma de indemnización las prestaciones sociales dejadas de percibir basados en los honorarios percibidos. PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Respecto a las prestaciones sociales a asumir por parte del empleador En lo relacionado a las prestaciones sociales, en la sentencia transcrita se ha dicho

que el Consejo de Estado acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre el entendido de quien debe asumirlas. Unas son las que debe pagar directamente el empleador como son entre otras las primas y las cesantías y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización, es decir, el empleador debe pagar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. PRIMACÍA DE LA REALIDAD-El elemento esencial a demostrar es la subordinación En suma, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se compruebe que, además de la prestación personal del servicio y la remuneración, ha tenido también lugar la subordinación respecto del empleador, tercer elemento esencial de la relación laboral que confiere el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las laborales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N. 430-2014

SIAF:2014-399400

Bogotá, D. C. 11 de noviembre de 2014.

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 68001233300020120029801

NÚMERO INTERNO : 4424-2013

ACTOR : NELSON MELGAREJO SAAVEDRA

DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD EN SUPRESIÓN

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

ASUNTO : CONTRATO REALIDAD

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de entidad demandada contra la sentencia calendada al 13 de septiembre de 2013, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Decisión Oral.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, NELSON MELGAREJO SAAVEDRA a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OJUR No.69603-3 del 30 de abril de 2012, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora

Jurídica del D.A.S., en proceso de supresión, mediante el cual se negaron los derechos y acreencias laborales solicitadas por el demandante a través del escrito radicado en el DAS el 6 de febrero de 2012, por haberse ocultado la realidad laboral en los contratos de prestación de servicios, mediante los cuales el demandante ejecutó personalmente funciones públicas como escolta, remunerado al servicio subordinado permanentemente del demandado. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS Como consecuencia de lo anterior, solicita declarar la existencia de la relación laboral pública estructurada entre la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad “DAS” hoy en proceso de supresión y el recurrente, oculta dentro de los Contratos de Prestación de Servicios suscritos por el DAS para la prestación de servicios personales de protección (escolta), dentro del componente de seguridad a personas del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia, por el tiempo comprendido entre el 2 de junio de 2006 y el 15 de noviembre de 2011, o por el tiempo que resulte probado, sin que el reconocimiento de la existencia de dicha relación laboral implique conferirle al actor la condición de empleado público, al tenor de los lineamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado.

Declarada la relación anterior, solicitó constituir el derecho laboral en cabeza de la parte actora, como trabajador del extinto DAS, por el tiempo comprendido entre el 2 de junio de 2006 y el 15 de noviembre de 2011, o por el tiempo que resulte probado, en la labor de escolta. Consecuencialmente, se condene a la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, a restablecerle los derechos y/o a repararle los daños causados al señor NELSON MELGAREJO SAAVEDRA, sin reintegro, ordenando el pago de lo que arrojen en dinero todas y cada una de las acreencias salariales, junto con las prestaciones sociales (ordinarias, compartidas y con fin social), de todo el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban los escoltas de planta del DAS, en cuantías que resulten probadas, o las que el despacho disponga liquidar, sin la sanción de prescripción. Que se declare que no existió solución de continuidad en la relación laboral acaecida entre la entidad demandada y la parte actora. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que: Que de conformidad con el Decreto 6433 de 2004, el DAS tiene como objeto primordial la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo, teniendo entre sus funciones generales el de participar en el desarrollo de las políticas diseñadas por el Gobierno Nacional como lo es en materia de seguridad. Que dentro de la estructura del DAS se encuentra la oficina de Protección Especial, de la cual dependían funcionalmente los escoltas contratistas. Afirma el actor que fue

vinculado al DAS, como escolta contratista, desempeñando esas labores en idénticas condiciones a los funcionarios escoltas de la ‘planta de personal: En forma personal y permanente, cumpliendo órdenes de los protegidos que le fueron asignados por el DAS o del funcionario del DAS, tal y como registran las cláusulas séptima y octava de los contratos, asignándoles un sitio habitual de trabajo o enviado a otros lugares del país en misiones de trabajo por órdenes del DAS. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS El actor fue portador del carné para identificarse y así obtener armamento y demás medios logísticos, percibiendo por sus servicios una remuneración que cancelaba el DAS. Sostuvo que no obstante haber desempeñado su labor en idénticas condiciones a las de los escoltas de planta, no fue tratado en forma igual a ellos. Desde el punto de vista salarial y prestacional, quebrantándose así los principios que indican que “a trabajo igual salario igual”, “primacía de la realidad sobre las formalidades” y “derecho a la igualdad”. Agregó que los contratos superaron la temporalidad de que habla el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 de donde mal pueden corresponder a este tipo de relación. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos la Constitución Política de Colombia

preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 93, 122 y 209; artículo 3 del C.C.A; artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; artículos 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; artículos 1, 2, 5, 8 y 56 del Decreto 643 de 2004. Como concepto de la violación señaló que el Das suscribió unos contratos de prestación de servicios para vincular, supuestamente en forma temporal, al demandante como escolta, sin que tal cargo estuviese creado en la planta de personal, cuando era su deber crearlo precisamente por las funciones permanentes que en materia protectora presta el DAS y por el amplio tiempo que se requería. Además, el demandante asumió las funciones públicas de protección a personas dentro del componente de seguridad a personas del Programa de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, por varios años, por tanto se hizo acreedor a que el EstadoDAS le tuviera que remunerar, en forma completa la labor que desarrollaba , de conformidad con las normas superiores y legales aludidas, las cuales consagran derechos mínimos laborales, irrenunciables, ciertos e indiscutibles que no pueden ser vulnerados por ninguna autoridad.

III. PRIMERA INSTANCIA 3.1 AUDIENCIA INICIAL Se celebró el 5 de junio de 2013 prevista en el artículo 180 del CPACA. -Saneamiento del proceso: Indicó el Magistrado Sustanciador que no observó vicios en el procedimiento que afecten parte del proceso que puedan hacerlo

inválido. -La fijación del litigio: se concreta en que para el demandante sus servicios constituyeron una verdadera relación laboral con la entidad demandada, mientras que para esta última, los servicios prestados por aquel corresponden en un todo a los supuestos de hecho del contrato de prestación de servicios Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios. Esto último con énfasis que hace el DAS en que los servicios prestados por el demandante son constitutivos de una misión que le es ajena al DAS. No existe en la planta de personal empleos con la función contratada. No existe relación de subordinación del demandante para con el DAS, ejerciendo el DAS solo una coordinación en la ejecución de los servicios contratados. Esta es la manera como se concreta o se fija el litigio por parte del Despacho. -Etapa de conciliación: Al indagársele a las partes si tienen intención de conciliar, respondieron negativamente, ante esto el Magistrado Presidente de la audiencia continuó con el trámite subsiguiente. 3.2 AUDIENCIA DE PRUEBAS Se realizó el 4 de julio de 2013 donde se allegó el total de las pruebas documentales solicitadas y se tomaron testimonios a los señores ALIRIO RUEDA GOMEZ y ALFREDO VALDIVIESO BARRERA. 3.3 AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Celebrada el 13 de septiembre de 2013, se profirió sentencia que accedió

parcialmente a las pretensiones del demandante y condenó en costas procesales y en agencias en derecho al DAS. Señaló el Tribunal que de acuerdo a lo probado en el plenario, se concluyó que el señor NELSON MELGAREJO SAAVEDRA prestó sus servicios como escolta al DAS durante el periodo comprendido entre el 2 de junio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, también se logó demostrar el carácter permanente de la función desarrollada por el demandante, puesto que la protección a una persona a quien se le asigna un esquema de seguridad era, para entonces, función propia del DAS, conforme a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 643 de 2004 y especialmente el artículo 9.2 literal b) del Decreto 2816 de 2006. Así las cosas, atendiendo el marco jurídico analizado en apartes precedentes la Sala concluyó la existencia de una relación laboral entre la entidad demandada y el señor NELSON MELGAREJO SAAVEDRA, en la cual éste prestó sus servicios como escolta, desde el 2 de junio de 2006 y el 15 de noviembre de 2011, mediando entre las partes una continuada subordinación y dependencia. 3.4 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Se llevó a cabo el 7 de octubre de 2013 en donde se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada indicó que la seguridad personal y en sentido más amplio la seguridad ciudadana es propia de la función permanente del Estado, pero ello comporta el diseño de políticas públicas por parte del

Gobierno a través de sus Ministerios y la ejecución por parte de otras entidades que por colaboración o “apoyo” le fuera asignado de manera temporal y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS transitorio al DAS, en este caso, en aprovechamiento de su experiencia en seguridad personal al Presidente de la República y otros por mandato legal. Indicó que debe tenerse en cuenta que en virtud de dicha temporalidad y transitoriedad el DAS se fue desprendiendo poco a poco del apoyo a tal actividad por cuanto no era función de la misma entidad y por cuanto el Ministerio del Interior optó por materializar la seguridad personal de personas amenazadas y en situación de riesgo en otras entidades inclusive privadas por contratación que hiciera directamente el Ministerio del Interior. En mérito de lo anterior, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor MELGAREJO SAAVEDRA y el DAS, no correspondía a la ejecución de funciones propias del DAS sino que, como se dijo anteriormente estas actividades relacionadas con seguridad de personas en situación de amenaza y riesgo fue impuesta transitoriamente al DAS por el Ministerio del Interior. Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar, toda vez que en la ejecución del servicio de escolta prestado por el demandante no se configuran los elementos de una relación laboral, manteniendo, por el contrario, vigente la relación contractual suscrita entre las partes. Por lo anterior, no se logró demostrar la existencia de una verdadera relación

laboral por cuanto lo que existió fue una autentica relación contractual sin ningún viso de relación laboral, cobijada bajo términos constitucionales y de ley, solicitó revocar la sentencia apelada y por consiguiente denegar las pretensiones de la demanda.

V. ANÁLISIS JURÍDICO 5.1 EL CONTRATO REALIDAD Y LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, definió en su numeral tercero el contrato de prestación de servicios, así: “ Artículo 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara: “salvo que se acredite la existencia de una relación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS laboral subordinada”, lo que significa que el trabajador puede acudir en vía

judicial, a controvertir lo plasmado en el contrato, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado por el artículo 53 de la Constitución Política: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Subrayas fuera del texto) La Honorable Corte Constitucional, en la citada sentencia, se refirió a este principio, manifestando: El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya

optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. En la sentencia, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, resaltando los elementos esenciales de cada uno Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS de ellos y sin los cuales deviene en uno diferente, como se lee en el siguiente aparte: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla

general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. “ Por su parte el Consejo de Estado en su Sección Segunda1, habla sobre el tema del principio de la primacía de la realidad en un contrato de prestación de servicios: “El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado2 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o

privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.” 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda. Sentencia de 16 de febrero de 2012. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11) 2 Se refiere a la cita: “Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS Con respecto a los elementos de prueba para demostrar la relación laboral, se manifestó en la misma sentencia por parte del Consejo de Estado: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de

comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,3 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Respecto a la condición de empleado público, el Consejo de Estado señaló que al hecho de reconocer la relación laboral no se le puede reconocer la calidad de empleado público, por cuanto es necesario que se den los requisitos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado la misma Corporación4, sin embargo esto no contraría para que se le reconozcan como forma de indemnización las prestaciones sociales dejadas de percibir basados en los honorarios percibidos. “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas… 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

4 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.5 En lo relacionado a las prestaciones sociales, en la sentencia transcrita se ha dicho que el Consejo de Estado acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre el entendido de quien debe asumirlas. Unas son las que debe pagar directamente el empleador como son entre otras las primas y las cesantías y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los

riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización, es decir, el empleador debe pagar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.6 En suma, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se compruebe que, además de la prestación personal del servicio y la remuneración, ha tenido también lugar la subordinación respecto del empleador, tercer elemento esencial de la relación laboral que confiere el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las laborales. Es importante resaltar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no conlleva la condición de empleado público pues, como lo ha reiterado el H. Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado pues “(…) para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley (…)”.7 CASO CONCRETO El señor NELSON MELGAREJO SAAVEDRA, manifiesta que fue vinculado mediante sucesivos contratos de prestación de servicio para desempeñar el cargo de Escolta, desde el día 2 de junio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, tiempo durante el cual prestó sus servicios de protección, sin solución de continuidad, personal y subordinada, es decir, prestaba sus servicios de 5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 3074-05.

6 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 3074-05. 7 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº430-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.4424-2013 Nelson Melgarejo Saavedra vs. DAS acuerdo a las órdenes impartidas por sus superiores inmediatos de acuerdo con las funciones asignadas. Una vez revisado el plenario de pruebas se encontró que las órdenes de prestación de servicios autorizadas por el DAS , se encuentra demostrado que el actor prestó sus servicios desempeñando el cargo de Escolta, desde el 2 de junio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011. Con los contratos de prestación de servicios, se logra demostrar que el actor fue retribuido por el ejercicio de su labor, cumpliendo así con los dos de los elementos propios de la relación de trabajo, como son la prestación personal de servicio y la remuneración. En lo que tiene que ver con la subordinación, la labor