PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - Evolución jurisprudencial

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega la aplicación del contrato realidad PRUEBA DOCUMENTAL-Admisión con base en el principio de buena fe PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Tiene por finalidad atender el derecho de las partes intervinientes PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Respecto a la labor docente RELACIÓN LABORAL-Es la generadora de derechos PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Las funciones del contratista al tornarse permanentes y ser del rol propio de las competencias de la entidad Entonces, en los casos planteados y de las pruebas aportadas – las órdenes de prestación de servicios - bien debe colegirse que los respectivos cargos desempeñados por la múltiple parte activa revisten las características propias de unos empleos que hacen parte del giro ordinario de la entidad citada a juicio, el que es considerado como de carácter permanente, dado su carácter de servicio público, y en cuanto que las actividades desplegadas por los actores requerían de su permanencia, pues las mismas se desarrollaban día a día como labores ordinarias de la entidad accionada, ejecutadas personalmente por esa parte plural demandante. PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Evolución jurisprudencial RELACIÓN LABORAL-Elementos constitutivos CONTRATO DE TRABAJO-Diferencias con el contrato prestación de servicios PRIMACÍA DE LA REALIDAD-No puede desconocer las formas de vinculación al empleo público Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera

Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602

CARGA DE LA PRUEBA-Deber del contratista de demostrar los elementos del contrato de trabajo PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Exige vinculación permanente, cumplimiento de funciones propias de la entidad, horario y al Director de la entidad Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 096 – 2014 11 - IV – 2014

SIAF: 2014 - 107602

Bogotá, D. C. S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “a”

CONSEJERO PONENTE: GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 130012331000201000642 01 (R. I: No.

1189/13)

ACTOR : PEDRO ANDRÉS GARCÍA HERRERA y otros

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE BOLÍVARACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

Tema : Contrato realidad

I. PROLEGÓMENO Procede esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto, en su orden, por las partes demandante y demandada, contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el día dieciséis (16) de marzo de 2012 (Folios 359 a 392), por intermedio del cual denegó parcialmente las súplicas de la demanda instaurada por el señor PEDRO ANDRÉS GARCÍA HERRERA, y, otros, en contra del ente territorial del departamento de Bolívar, tendiente al reconocimiento de la relación laboral bajo la figura doctrinaria del contrato realidad, y, el consecuencial restablecimiento económico.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitud de anulación Concretada ésta en declarar la invalidez del “...Acto Administrativo de fecha 13 de junio de 2008 expedido por la GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA -, por medio del cual se le Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014

Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602 niega a mis poderdantes1 las siguientes acreencias laborales, discriminadas, así:...”.

2. 2. Restauración económica A consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho – pecuniario -, previa la declaración de existencia de la relación laboral, solicitó la condena indexada y a cumplir dentro del término de ley, consistente en el reconocimiento, según los respectivos periodos de cada uno de los actores y teniendo de presente lo devengado por los docentes titulares del departamento, de las “prestaciones sociales tales, como primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, auxilio de alimentación y de transporte, seguridad social, retribución del 10% de retención en la fuente y reajuste salarial“; sin perjuicio de intereses moratorios por los emolumentos como por las cesantías dejadas de cancelar o pagadas tardíamente. 2. 3. Normatividad infringida y la explicación del por qué de la violación La parte actora citó como dispositivos jurídicos violados los artículos 2° (“Fines esenciales del Estado y misión de las autoridades”), 3° (“Soberanía popular”), 6° (“Principio de responsabilidad jurídica de los particulares y los servidores públicos”), 13 (“Igualdad ante la ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta”), 25 (“Derecho al trabajo”), 29 (“Debido proceso, legalidad, favorabilidad, derecho de defensa y presunción de inocencia”) 53 (“Protección del trabajo y de los trabajadores”) 90 (“Responsabilidad patrimonial del Estado y acción de repetición”) y 123 (“Los servidores públicos”) de la Constitución Política, considerando conculcado el mayor valor jurídico, fundado en el real y efectivo trabajo, con la

interpretación edificada en el modo de vinculación. Al respecto, expresó el mandatario de los actores: “...El concepto de violación se deriva, en el momento que la GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA se niegan a reconocerle y cancelarle a mis patrocinados las prestaciones sociales a las que tienen derecho, ya que existió una relación laboral de derecho público, respecto de los contratos y órdenes de trabajo celebrados entre las partes, para los años 2001, 2002 y 2003, puesto que, laboraron cumpliendo los requisitos que la ley exige para que sean considerados como tal, los cuales son la prestación personal, la remuneración y la subordinación...”. Aduce que es la misma ley la que indica, de acuerdo a las labores que se realicen para la entidad territorial, en este caso el Departamento, que se hagan a través de empleados públicos o de trabajadores oficiales, y que al respecto la forma de vinculación puede haber sido a través de un contrato o 1 PEDRO ANDRÉS GARCÍA HERRERA, ÁLVARO GUSTAVO CASSIANI SARA, JULIO ERIS ROMERO MENDOZA, JOSÉ CATALINO CUETO ORTÍZ, ANGELA CUSTODIA JULIO MORALES, DIOMEDES ENRIQUE CASSIANI VILLEGAS, MARGARITA ROSA CASTILLA JULIO, SERGIO FIDEL ORTÍZ PEÑA, JOSÉ DAMIÁN TORRES UTRIA, ANA ARCELIA ARIZA ESCOBAR, NAYIVIS ESTHER ZAPATA RODRÍGUEZ, HEIDI ISABEL ROJANO TORRES, FRAYCIS IBARRA, ISABEL CRISTINA DE LA ROSA

GÓNGORA, DARLING DEL CARMEN ALMEIDA HERRERA y NELCY DEL CARMEN MIRANDA GARCÍA.

Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602 una orden de prestación de servicios y/o de trabajo pero en igual forma la Ley ya ha definido tal situación, por lo que solo basta ir a la definición legal para determinar cuál de ellos es, a quienes por ley se les debe reconocer sus prestaciones sociales pues la Constitución Nacional así lo garantiza y es exigencia lógica para un trabajador indiferente de cuál sea su calidad pero ajustada a la norma que la regula, y que es pilar fundamental de nuestro estado de derecho, la consideración de que la función administrativa está al servicio de los intereses generales de la comunidad y que debe ejercerse bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en todos los niveles del Estado, todo lo cual se estima violado al proferir los actos demandados. 2. 4. Los hechos La base fáctica, fundamento de las pretensiones enunciadas, se contrajo a: .- El cuestionado acto denegó las peticiones, quedando así agotada la vía gubernativa. .- Se les contrató, al colectivo demandante, por el mencionado departamentoSecretaría de Educación y Cultura - para ejercer las

funciones de docentes mediante diversos contratos de prestación de servicios, regulados por la Ley 80 de 1993, ejecutados, intermitentemente, en el lapso de los años 2001 a 2003 (Folios 1 a 42). El libelo introductorio se admitió por proveído del doce (12) de agosto de 2008. (Folio 176). El alegato de conclusión, reiterativo del éxito de las súplicas, corre a folios 340 a 342.

III. INTERVENCIÓN PARTE PASIVA El departamento de Bolívar, contestó oportunamente la demanda y en defensa de la legalidad de su actuación propuso las excepciones de prescripción: (“Sustento esta excepción, en los hechos de haber transcurrido más de los tres (3) años, entre las fechas que se causaron las supuestas obligaciones a cargo del DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y a favor de la demandante, y la de presentación en legal forma de la correspondiente reclamación administrativa”); de inexistencia de relaciones laborales entre las partes (“Esta excepción encuentra fundamento en el hecho de no haber probado la parte actora, que los demandantes estuvieron vinculados al ente territorial que apodero, mediante relaciones laborales regladas, tal como lo expusimos anteriormente. Esto es, no medió nombramiento de los actores para ocupar un cargo, que hacía parte de la planta de personal del Departamento de Bolívar, se posesionaron de dichos cargos, y existía la disponibilidad presupuestal y de tesorería, para atender los gastos que demandaban las vinculaciones laborales”); y, la de inexistencia de las personas demandadas (“La demanda está encausada contra dos (2)

personas inexistentes, la gobernación de Bolívar y la Secretaría de Educación del Departamento, lo cual le resta competencia al juzgador para pronunciarse sobre la litis...”. Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

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En lo sustancial adujo que las OPS suscritas con los accionantes, quienes aceptaron libremente las condiciones, no generan relación laboral ni derechos mayores que los pactados en cada una de ellas, conforme las reglas positivas de las Leyes 80/93 y 712/01 y a la hermenéutica de la S-C154/972; que el departamento demandado denegó las súplicas en sede administrativa por la misma razón, que se viene de comentar, de la legalidad de las OPS; y que la provisión de empleos se efectuó, no para llenar vacantes, sino para atender el servicio educativo (Folios 182 a 193). Alegó de conclusión reiterando la tesis defensiva y agregando la excepción de indebida acumulación de pretensiones tal cual ha sido desarrollada por el Consejo de Estado a través de la providencia dictada dentro del proceso 130012331000200400979 01 (R. I: 7865/05), C. P. GÓMEZ ARANGUREN. (Folios 332 a 339).

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Bolívar –Sala de Decisión No. 1 -, por su sentencia del día dieciséis (16) de marzo de 2012, obrante a los folios 359 a 392, declaró no probadas las excepciones, pero no accedió a las súplicas de todos los actores con fundamento en la insuficiencia probatoria respecto de la situación especial de las señoras ANGELA CUSTODIA JULIO MORALES,

MARGARITA ROSA CASTILLA JULIO, ANA ARIZA ESCOBAR, HEIDI

ROJANO TORRES y FRAYCIS IBARRA SALAS.

En efecto, con variopinto apoyo jurisprudencial3, en lo particular razonó el A Quo: “…Se observa que los contratos de prestación de servicios, forman parte de un cúmulo de contratos que el legislador consagró como una forma de complementar el buen desempeño de la administración del Estado, a través de personas que, de manera temporal, logran la prestación eficiente de los servicios, los cuales muchas veces no puede se proporciados (sic) por el personal de planta. Siendo así las cosas, el personal que se contrata por este medio sufre una limitación, en relación con el personal de planta, debido a que no genera para los primeros prestaciones sociales conforme lo estipula la Ley. La razón obedece a que en los contratos de prestación de servicios no se configuran los tres elementos básicos que delimitan una relación laboral, es decir, en ellos se encuentran la prestación personal del servicio, la remuneración o pago por el servicio prestado (honorarios), pero la subordinación en este tipo de contratos no existe...DEL CONTRATO REALIDAD Sentencia C-154 de 1997...Así cuando existe un contrato de

prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las 2 Declaratoria de exequibilidad de apartes del artículo 32 de la Ley 80/93. 3 Sentencias del 18 de noviembre de 2003, rad. IJ-0039, C. P. PÁJARO PEÑARANDA; del 30 de marzo de 2006, C. P. ORDÓÑEZ MALDONADO; la dictada en la rad. 2460/03, C. P. LEMOS BUSTAMANTE; la del 23 de septiembre de 2010, rad. 0196/2010, C. P. RAMÍREZ de PÁEZ; Y la del 28 de febrero de 2008, Rad. 0868/07, C. P. MORENO GARCÍA. Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602 formas en las relaciones laborales, surge el derecho a que sea reconocida tal relación y, como consecuencia, se ordene a favor del contratista el derecho al pago de prestaciones sociales, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. De acuerdo con lo anterior, cuando se pretende el reconocimiento de una relación laboral, desvirtuando con ello la existencia de un contrato de prestación de servicios, deben allegarse fehacientemente al proceso la existencia de los siguientes

elementos: La prestación personal del servicio, subordinación y la existencia de una remuneración por el trabajo cumplido...Constituye una carga para el interesado, el acreditar en forma incontrovertible la subordinación, dependencia, remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no queda duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la función que deba desempeñar...Así las cosas, se observa que el máximo órgano de lo contencioso administrativo, aún teniendo en cuenta que la Ley 60 de 1993 permite que los docentes puedan vincularse por medio de contratos de prestación de servicio, ha sido enfática al precisar que esta situación difiere de los demás contratos de prestación de servicio pues la labor docente lleva implícita el elemento subordinación propio de los contratos laborales, razón por la cual su estudio debe hacerse de una manera más flexible que el efectuado sobre los contratos de prestación de servicios en general....Ahora bien, en el presente caso, la mayoría de los demandantes acreditaron la configuración de los elementos del contrato laboral; sin embargo, no todos los demandantes lograron demostrar una continuada prestación de sus servicios para con el ente territorial demandado, pues el tiempo acreditado por ellos, no es suficiente para dar por sentado que se estaba en presencia de un contrato laboral, sino más bien ante la prestación de un servicio a la administración habida cuenta la necesidad o urgencia del mismo. Ello se predica de los

siguientes demandantes: ANGELA CUSTODIA JULIO MORALES,

MARGARITA ROSA CASTILLA JULIO, ANA ARIZA ESCOBAR, HEIDI

ROJANO TORRES y FRAYCIS IBARRA SALAS...”.

V. APELACIONES 5. 1. Extremo pasivo El departamento de Bolívar alega que a las OPS arrimadas al plenario no se les puede dar valor probatorio por ausencia de requisitos de autenticidad; que los contratistas –los actores – gozaban de autonomía e independencia para el desempeño del objeto contractual y que las actividades ejecutadas no eran ejercidas por servidor de planta, por lo que no se conjugan los tres (3) elementos para tener por configurado el contrato realidad; y, por último, que se presentó la indebida acumulación de pretensiones, de que trata el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, porque la exigencia de servirse de la misma prueba se incumplió en el caso controvertido (Folios 394 a 398).

Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

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Sin escrito de cierre. 5. 2. Interviniente pasivo De su lado, la parte demandante alega que el éxito de la totalidad de las pretensiones debe cobijar a todos los demandantes en razón a que no fue de su culpa la falencia en el acopio probatorio (folios 401 a 404).

Tampoco alegó de conclusión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 6. 1. Posición y planteamiento general En criterio de esta Agencia del Ministerio Público la recurrida providencia de primer grado debe ser CONFIRMADA por las razones que adelante se esbozarán: 6. 2. El sub lite Atendiendo las impugnaciones y conforme a sus contenidos, el litigio en esta instancia se centra en verificar si dada la naturaleza de las funciones contratadas –docente -, se da la triada de requisitos que exige la jurisprudencia para tener por satisfechos las exigencias de un contrato realidad, asimilable a la celebración de un contrato de trabajo, y, en este orden de ideas, resulta procedente declarar el derecho reclamado.

No obstante lo dicho, se deben despachar las elucubraciones relacionadas con la falta de valor probatorio de las copias y con la indebida acumulación de pretensiones, planteadas por la parte demandada, cuestión que se abordará en primer lugar, pues, si se hallare mérito para su procedencia, innecesario, por lo inocuo, resultaría razonar sobre lo sustancial. 6. 3. Análisis 6. 3. 1. De la inocuidad probatoria documental Al contestar la demanda el departamento de Bolívar adujo: “...DOCUMENTALES. Sírvase tener como tales, las presentadas por el demandante, con la presentación de la demanda,...” (Folio 193). Pues bien, por el auto del veintiocho (28) de abril de 2009 (Folio 202) se abrió el proceso a pruebas y junto con el decreto de pruebas de índole

testimonial se pidió la documental relacionada con la “hoja de vida y expedientes administrativos de los demandantes”, aunque nada se dijo de la documental arrimada con el libelo introductorio, por lo cual es de entender, habida consideración de la ejecutoria de dicho proveído, que no se contradijo en su valor probatorio, de donde no es aceptable que a la hora de nona –en esta segunda instancia -, desconociendo el concepto de la buena Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602 fe (art. 83 C. Po.) y el debido proceso (art. 29 eadem) de la parte actora4, se pretenda desconocer el mérito de ese medio probatorio.

Dicho lo anterior, no procede esta excepción. 6. 3. 2. De la indebida acumulación de pretensiones No es de justicia real que a estas alturas de la discusión se llegue a adoptar una decisión inhibitoria por el supuesto del acápite, porque ello equivaldría a desconocer la prevalencia del derecho sustancial por sobre el adjetivo formalista (art. 228 eadem) así como el del deber judicial de dispensar el derecho a las partes intervinientes. La realidad del contrato realidad, desarrollado por la jurisprudencia a través del estudio de la tríada de requisitos que lo tornan posible, cuando la Administración apela a la contratación por medio de las Órdenes de Prestación de Servicios, que en casos como el presente, la labor contratada

se confunde con una de sus funciones públicas –la docencia-, no puede verse menoscabada por una interpretación procesalista en el que se le reste importancia al hecho cierto de la prestación permanente del servicio educativo, el que, como se sabe, atendido en estas condiciones, goza de la presunción de mayor certeza5. Por ende, tampoco tiene vocación de prosperidad esta argumentación de la indebida acumulación de pretensiones. Síguese de lo expuesto que se debe estudiar la materia controvertida. 6. 3. 3. De la relación laboral generadora del derecho El eje central de la controversia, como se dejó enunciado atrás, sobre el cual giran las pretensiones de la demanda, es determinar si en el proceso subjúdice, se encuentran probados los elementos de la relación laboral y si es o no aplicable el principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades” señalado en el artículo 53 de la Carta Política, a fin de acceder al reconocimiento de las súplicas deprecadas por la colectiva demandante. Sobre el tema, esta Agencia del Ministerio Público considera que, como lo señaló el a quo, en los casos específicos de los señores PEDRO ANDRÉS

GARCÍA HERRERA, ÁLVARO GUSTAVO CASSIANI SARA, JULIO ERIS

ROMERO MENDOZA, JOSÉ CATALINO CUETO ORTÍZ, DIOMEDES

ENRIQUE CASSIANI VILLEGAS, SERGIO FIDEL ORTÍZ PEÑA, JOSÉ

DAMIÁN TORRES UTRIA, NAYIVIS ESTHER ZAPATA RODRÍGUEZ,

ISABEL CRISTINA DE LA ROSA GÓNGORA, DARLING DEL CARMEN ALMEIDA HERRERA y NELCY DEL CARMEN MIRANDA GARCÍA, sí existen las pruebas conducentes y pertinentes que conduzcan a declarar la existencia del vínculo laboral con la Entidad Territorial, departamento de Bolívar, y que dan cuenta, con certeza, los hechos alegados y la existencia 4 Denominación genérica del extremo activo sin atender al género. 5 Sentencia del 30 de marzo de 2006. C. P. ORDÓÑEZ MALDONADO (pág. 373). Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602 de la subordinación en razón a las actividades desarrolladas como docentes, respectivamente, en el Instituto Técnico Acuícola de San Cristóbal por los periodos del 17 de mayo al 13 de diciembre de 2002 y del 3 de febrero al 4 de abril de 2003 (Folios 50-51); en el Liceo del Dique de Soplaviento del 12 de septiembre al 30 de noviembre de 2001, del 1° de abril al 29 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 4 de abril de 2003 (Folios 61-62); en el en el Instituto Técnico Acuícola de San Cristóbal por los periodos del 18

de julio al 30 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 12 de diciembre de 2003 (Folios 70 y 72); en el Liceo del Dique de Soplaviento del 16 de julio al 30 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 3 de abril de 2003 (Folio 78); en la Institución Educativa Simón Almanza Julio durante el periodo 2003 (Folio 95); Instituto Técnico Acuícola de San Cristóbal del 24 de julio al 30 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 3 de abril de 2003 (Folios 106107); en esta misma Institución Acuícola del 16 de julio al 30 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 4 de abril de 2003 (Folios 117-118); en la Institución Técnica Agropecuaria Piedras de San Estanislao del 7 de septiembre al 30 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 3 de abril de 2003 (Folios 135, 136 y 138); en la Institución Educativa Técnico Acuícola de San Cristóbal del 7 de junio al 30 de noviembre de 2002 y del 3 de febrero al 4 de abril de 2003 (Folios 157, 158 y 160); y, en diversas instituciones del 7 de marzo al 30 de noviembre de 2002 y del 22 de abril al 22 de mayo de 2003, para el caso de la Sra. NELCY DEL CARMEN

MIRANDA GARCÍA.

Entonces, en los casos planteados y de las pruebas aportadas – las órdenes

de prestación de servicios - bien debe colegirse que los respectivos cargos desempeñados por la múltiple parte activa revisten las características propias de unos empleos que hacen parte del giro ordinario de la entidad citada a juicio, el que es considerado como de carácter permanente, dado su carácter de servicio público, y en cuanto que las actividades desplegadas por los actores requerían de su permanencia, pues las mismas se desarrollaban día a día como labores ordinarias de la entidad accionada, ejecutadas personalmente por esa parte plural demandante. En el resto de los casos, esto es, en relación con la suerte de ANGELA CUSTODIA JULIO MORALES, MARGARITA ROSA CASTILLA JULIO, ANA ARIZA ESCOBAR, HEIDI ROJANO TORRES y FRAYCIS IBARRA SALAS no se cumplió con la obligación de acreditar el aserto fundamento de sus reclamaciones, tal cual lo tiene establecida la norma de orden público del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 6. 3. 2. Precedentes jurisprudenciales en relación con el contrato realidad, el contrato de prestación de servicios y con la necesidad de prueba La Corte Constitucional en la S-C-154 de 19 de marzo de 1997, (M. P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA), expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, las que surgen de la acreditación de los elementos a que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014

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Dijo al respecto la mentada providencia: "… “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. “Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o

dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. “…". Sin subrayas en el original. Así las cosas, en el presente evento, tiene cabida la interpretación favorable la que preferencia el valor de la realidad por encima de la formalidad de la vinculación, no así por lo decidido en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 18 de noviembre de 2003, dentro del expediente IJ-039 con ponencia del ex Consejero PÁJARO PEÑARANDA que unificaba el criterio relacionado con la imposibilidad de acceder a esta clase de peticiones, porque, en lo pertinente había de tenerse muy en cuenta: Proc. 3 Delegada ante el Consejo de Estado Concepto MinPúblico No. 096 del 11 de Abril de 2014 Contencioso subjetivo de Pedro A García Herrera Vs. Departamento de Bolívar Exp. No. 130012331000201000642 01

R. I: No. 1189 de 2013. SIAF: 2014 - 107602 “(…) “Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, y sólo para el restablecimiento del derecho, “los organismos de lo contencioso administrativo podrán instituir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar éstas”, de otro lado es innegable que

ello no tiene cabida en relación con la reparación del daño, asunto muy distinto. Una cosa es el restablecimiento dicho y otra, muy diversa a la luz del derecho positivo, la indemnización por el detrimento irrogado, razón por la cual no se puede, de manera oficiosa, ordenar tal resarcimiento por fuera del marco del litigio. Ello resulta lesivo, como se anotó, del derecho de defensa de la entidad demandada, cuya réplica hubo de circunscribirse al planteamiento de la demanda. “Además de la incongruencia mencionada, resulta contradictorio que se resuelva, como lo hizo el fallo de 5 de diciembre de 2.002, que la indemnización que se ordena pagar como equivalencia de prestaciones sociales, sea a título de restablecimiento del derecho, pues, como se vio antes, el resarcimiento del daño difiere sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho, amén de que la obligación de indemnizar, en el supuesto de que existiera, no podría surgir del acto que denegó el pago de las pretendidas prestaciones, el cual se apoya en una incuestionable re