PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - Improcedencia por vinculación precaria al servicio público

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento y pago de diferencia salarial SUPERNUMERARIOS-Naturaleza de la vinculación/SUPERNUMERARIOSRégimen aplicable Esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el articulo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y cuando se encuadre a unos condiciones especificas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandadaDIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario; De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. SUPERNUMERARIOS-Evolución jurisprudencial SUPERNUMERARIOS-Es una figura de carácter excepcional para cumplir labores de naturaleza transitoria/SUPERNUMERARIOS-Con su utilización se busca impedir la paralización del servicio

SUPERNUMERARIOS-Establecimiento en la DIAN con el objeto de atender política contra la evasión fiscal En efecto, el Gobierno Nacional establece una vinculación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando dada la importancia y relevancia económica que reposa en la función de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales; adicionalmente, los actos administrativos mediante los cuales se hacen vinculaciones y prorrogas de supernumerarios, están sustentadas en la facultada dada a la DIAN mediante ley 223 de 1995 para vincular personal supernumerarios en apoyo al plan de lucha contra la evasión y el contrabando. PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Improcedencia por vinculación precaria al servicio público SUPERNUMERARIOS-Tiene derecho a los mismos salarios y prestaciones del personal de planta de la entidad SUPERNUMERARIOS-Término determinado para la prestación del servicio Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN

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SUPERNUMERARIOS-Fijación de asignación salarial PRINCIPIO DE IGUALDAD-Derechos consagrados para el personal de planta de la entidad 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN

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PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N. 112-2014

SIAF: 2014-133394

Bogotá, 23 de abril de 2014.

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 54001233100020100008001

NÚMERO INTERNO : 2982-2013

ACTOR : FABIO ALEXANDER CARRERO TOLOZA

DEMANDADO : DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

ASUNTO : NIVELACIÓN SALARIAL

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “B” en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia calendada al 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, FABIO ALEXANDER CARRERO TOLOZA a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: “1. Se declare la nulidad de los actos administrativos: 03890 del 07 de abril de 2009, por medio del cual la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales-DIAN resolvió una petición de reconocimiento y pago de diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par de planta de cargos de la DIAN al igual de la diferencia en las prestaciones sociales con la respectiva indexación, Resolución 0004829 del 11 de mayo de 2009, por medio de la cual resuelve 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN Página: 4 recurso de reposición en contra del anterior acto y resolución 005932 del 5 de junio 2009 por medio de la resuelve recurso de apelación.” Accesoriamente, solicita a titulo de restablecimiento: “2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del derecho: a) Que se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 2008, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallos de la presente demanda, al señor FABIO ALEXANDER CARRERO TOLOZA quien ocupa el cargo de FACILITADOR III CÓDIGO 103 GRADO 03, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, esto según los decretos citados en relación a la asignación que efectivamente le han cancelado, valores estos debidamente indexados. b) Se ordene a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN la reliquidación y pago de la diferencia

salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario FACILITADOR III CÓDIGO 103 GRADO 03, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas con su par de planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberá ser debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C. c) Se ORDENE la reliquidación y pago de salas prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la plata de cargos de la DIAN, como lo son incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar de conformidad con el decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7 y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C. d) Que la entidad demandada DIAN se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del termino señalado en el articulo 176, con el bien entendido que de no hacerlo la entidad queda obligada a pagar a favor del demandante los intereses correspondientes, en la forma establecida en el articulo 177 del C.C.A. y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el articulo 178 del C.C.A.” 2.2. Sustento fáctico 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN

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Como fundamento de las pretensiones manifestó que el demandante presta sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), desde el 22 de abril de 1999, la vinculación con dicha entidad se efectuó a través de un nombramiento como como supernumerario por un periodo inicial de seis meses en el cargo de Auxiliar III Nivel 12 Grado 10, nombramiento este que ha venido siendo prorrogado de manera ininterrumpida. En la actualidad ocupa el cargo de Facilitador III Código 103 Grado 03; las funciones de supernumerario han sido desarrolladas de carácter permanente y se asemejan a las desarrolladas por personal inscrito en carrera administrativa, inclusive manifiesta que ha sido evaluada en su desempeño con el sistema que aplica para los empleados de carrera; manifiesta que el salario que percibía era diferente que el de su par de planta de conformidad con lo previsto en el articulo 4 del decreto 618 de 2006 , y que con la expedición del decreto 714 del 2009 se unificaron las escalas salariales. Enuncia que ha sido excluido del reconocimiento y pago de los incentivos dispuestos en los artículos 5, 6 y 7 del decreto 1268 de 1999, a pesar de cumplir con las metas y requisitos exigidos para obtener el disfrute de estos emolumentos, violándose el principio de igualdad laboral que a igual trabajo, igual salario. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 53, 25, 13 y 122 de la

Constitución Política; el decreto 1042 de 1978; decreto 1072 de 1999; ley 909 de 2004. Consecuente con la anterior mención normativa se esgrime el siguiente concepto de violación: - Manifiesta que la entidad demandada viola los decretos 1042/78 y 1072/99 toda vez que la entidad recurre a la contratación de supernumerarios de manera permanente, usándola en detrimento de los trabajadores; adicionalmente, manifiesta que la entidad debió utilizar las normas de carrera y función publica para cubrir los cargos de manera permanente. - Que el actor fue vinculado como supernumerario y continuó desarrollando sus labores de manera consecutiva, sin interrupciones en el tiempo, durante múltiples periodos anuales, desapareciendo así, su condición de temporalidad para convertirse en un empleado de hecho, y en consecuencia se hace acreedor de reclamar sus derechos dejados de percibir bajo el mandado constitucional de primacía de realidad sobre las formas. - Por ultimo, que el objeto del uso de la vinculación como supernumerario, es el no reconocimiento y reducción de carga prestacional en tanto que los supernumerarios no perciben beneficios prestacionales; menciona la garantía constitucional de remuneración proporcional a la calidad del trabajo y respeto al mínimo vital, toda vez que funcionarios en planta de la entidad, realizan las mismas funciones que el actor, generando una discriminación y violación del principio a la igualdad y remuneración justa; además, no se cumple lo establecido en la ley 909 de 2004 toda vez que la entidad no ha hecho concursos desde el año 1997, y en

consecuencia realiza sus vinculaciones a través de los supernumerarios, para suplir necesidades que no encuadran con dicha vinculación. 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN

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III. CONTESTACION DE LA DEMANDA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (fls. 561-579): - En primer término manifiesta que la contratación de supernumerarios en la DIAN no se rige por las disposiciones consagradas en el articulo 83 del decreto 1042 de 1978 sino por la norma especial consagrada en el articulo 22 de decreto 1072 de 1999; adicionalmente, manifiesta que la actora al ser supernumerario, no tiene derecho al reconocimiento de los conceptos que tienen a favor los funcionarios de planta; arguye que la vinculación de la actora fue para luchar contra la evasión y el contrabando; dicho esto, manifiesta que la entidad de demandada no ha desconocido las acreencias laborales del actor, toda vez que se han realizado todos los pagos a que tienen derecho los supernumerarios. El apoderado de la parte demandada manifiesta que no hay violación a

normas de carrera administrativa por el hecho de que el actor no ha sido vinculado a través de concurso; expone que la actora no desempeña un cargo de planta, por consiguiente, mal haría la entidad en reconocerle

prestaciones a las que no tiene derecho.

IV. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA (a folios 726-734) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia fechada al 31 de enero de 2013 accedió parcialmente a las suplicas de la demanda con los siguientes argumentos: en orden el Tribunal de instancia formula el siguiente problema jurídico: determinar si el demandante en condición de supernumerario tiene derecho a percibir en igualdad de condiciones, todos los emolumentos salariales y prestacionales (primas, bonificaciones, incentivos consagrados en el decreto 1268 de 1999, etc.) al haberse desfigurado su vinculación como supernumerario.

En tesis de la sala, el demandante tiene derecho a percibir el mismo salarios y mismas prestaciones sociales que devengaba el empleados de planta que ostentaba el mismo cargo; pone de presente, que efectivamente existió una diferencia entre lo percibido por el actor y lo establecido en los decretos que fijaron las escalas salariales de la entidad. De otro lado, afirma que los incentivos mencionados en la demanda solo podrán ser reconocidos para funcionarios de planta; por lo tanto, dada la naturaleza de vinculación del demandante no podrán ser reconocidas los factores aludidos.

V. RECURSO DE APELACIÓN -.El accionante mediante apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos (fls.784-789): - Que se encuentra desnaturalizada la temporalidad de la vinculación pues la demandante trabajo en la entidad por más de 12 años.

6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN Página: 7 - Que la Corte Constitucional en sentencia C-725 de 2000 hace referencia a que la vinculación como Supernumerario, es netamente transitoria. - Que en el presente caso se utilizo la vinculación de supernumerario en contravención de los derechos de la accionante además de que pierde su naturaleza al haber sido utilizada de manera permanente. -.El accionado-DIANa través de apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos (fls.737-752): - Que los supernumerarios no tienen derecho a los incentivos creados por los artículos 5, 6 y 7 del decreto 1268 de 1999, estos incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal. - Que la escala salarial es fijada mediante decreto por el Gobierno Nacional y se les dio plena aplicación y que la vinculación de personal supernumerario encuentra sustento en la facultad discrecional establecida en el articulo 22 de decreto 1072 de 1999. - Se cita sentencia proferida por el H. Consejo de Estado en un caso similar de fecha 23 de octubre de 2008 con NI: 1393-07.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 6.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial en relación

con los empleados de la planta de la entidad y los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranza y desempeño nacional por haberse extinguido el elemento de la temporalidad y excepcionalidad de su vinculación como supernumerario. 6.3. De lo Probado Del acervo probatorio se tiene, entre otros: - A folio 644, certificación laboral de la Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Personal de la DIAN que consta los cargos desempeñados por el actor. - A folios 645-675, registro de pagos por salarios y deducciones efectuados al señor Fabio Alexander Carrero Toloza - A folios 51-141 sendas actas de posesión de la demandante como supernumerario. - A folios 229-267 Formularios de calificación de desempeño. 6.4 Examen 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN Página: 8 6.4.1 De los Supernumerarios En aras de resolver el problema jurídico planteado en el sub judice, es pertinente definir la naturaleza de la vinculación y el régimen aplicable para los supernumerarios; esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el articulo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y

cuando se encuadre a unos condiciones especificas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandada-DIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario; De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: 1. para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando 2. para el ejercicio de actividades transitorias 3. y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concursocurso. 6.4.2 Antecedentes Jurisprudenciales Al respecto se trae el siguiente pronunciamiento de la jurisdicción: “Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser

atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. (…) Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.” 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN

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(SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07)) Aunada la posibilidad de la Administración para la contratación de personal mediante la figura de supernumerarios, y el régimen especifico establecido para la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, sobre la misma materia, la H. Corte Constitucional en sentencia C-401/98 decidió sobre la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, hallando conforme a la constitución, la

vinculación de supernumerarios. Respecto a lo anterior, se trae a colación sentencia del H. Consejo de Estado que resuelve la controversia en caso similar al que ahora nos ocupa: “Del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos. Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el

ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. (…) Para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN Página: 10 directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad

que desarrollaba. En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal; pues a todas luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la certificación de pagos por salarios y deducciones emitida por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN. (…) El Decreto No. 1268 de 1999, en su artículo 5°, determinó que el Incentivo por Desempeño Grupal, es reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal, en los siguientes términos: “Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica

mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. En consideración a lo normado por la disposición transcrita, para la Sala es evidente que al actor no le asiste derecho al 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN Página: 11 reconocimiento y pago del incentivo en mención, en atención a que el mismo, solo puede ser reconocido en relación con el personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la entidad. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL: De igual manera, el Decreto No. 1268 de 1999 en su artículo 7°, contempló el Incentivo por Desempeño Nacional para los servidores de la contribución que se encuentren en la planta de personal de la entidad, de la siguiente manera: “Artículo 7º. Incentivo por Desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen

cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” Se tiene entonces que al demandante tampoco le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho incentivo, habida cuenta que no ocupó cargo alguno en la planta de personal de la U.A.E. DIAN. Atendiendo a lo dicho en párrafos anteriores, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo para negar al demandante el reconocimiento de la Prima Técnica y de los Incentivos por desempeño Grupal y Nacional, en consideración a que tales beneficios, como se advirtió, son susceptibles de reconocimiento para el personal de planta de la Entidad, según lo dispuesto por la normativa especial que regula la materia en estudio. (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07)) Fíjese como la jurisprudencia citada establece el carácter especial de la vinculación de supernumerarios en la DIAN dada la importancia del plan de choque de evasión fiscal que estableció la ley 223 de 1995; en reiteración, se

trae al presente alegato reciente sentencia que reproduce de igual manera al precedente sentado por la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en otrora: “De las normas anteriormente transcritas, se concluye que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos reclamados, porque éstos solamente se encuentran establecidos para quienes ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, mientras que la interesada se desempeñó como supernumeraria 1 .” 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 16 de abril de 2009, Expediente No. 08001 23 31 000 2004 02800 01 (1815-07), Actor: Juan Carlos Martínez 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2982-2013 Fabio Alexander Carrero Toloza vs. DIAN

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(SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR

HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200900556 01.-NÚMERO INTERNO: 2609-2011.-) Consecuente con lo anterior, es pertinente hacer un análisis comparativo de las normas que establecen la vinculación de personal mediante la figura de supernumerarios; al respecto, se transcriben los artículos 83 del decreto 1042 de 1978-regimen generaly el artículo 22 del decreto 1072 de 1998-regimen

especial de la DIAN-: “ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular