PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - Improcedencia respecto al supernumerario dada su vinculación pr

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega aplicación del principio contrato realidad SUPERNUMERARIOS-Vinculación/SUPERNUMERARIOS-Régimen aplicable Al respecto, es pertinente definir la naturaleza de la vinculación y el régimen aplicable para los supernumerarios; esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el artículo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y cuando se encuadre a unos condiciones específicas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandada-DIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario. SUPERNUMERARIOS-Funciones para vinculados a la DIAN De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: 1. para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, 2. para el ejercicio de actividades transitorias 3. y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. SUPERNUMERARIOS-Se vincula en forma temporal para actividades

transitorias/SUPERNUMERARIOS-Su vinculación hace prácticos los principios de eficacia y celeridad impidiendo paralizar el servicio PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Improcedencia frente al supernumerario al ejercer labores transitorias con solución de continuidad y por necesidades del servicio/PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Improcedencia respecto al supernumerario dada su vinculación precaria SUPERNUMERARIOS-Su vinculación les genera reconocimiento y pago de salarios y prestaciones de los funcionarios de planta SUPERNUMERARIOS-Por disposición normativa no procede el reconocimiento del incentivo por desempeño nacional SUPERNUMERARIOS-Deben percibir el mismo salario que perciben los empleados de planta por el mismo trabajo desarrollado No obstante, se aparta esta Delegada de las apreciaciones hechas por la primera instancia de desconocer la diferencia salarial que resulto de la expedición del Decreto 618 de 2006, toda vez que la demandante en calidad de supernumeraria no devengaba la misma suma que su par de planta; por lo tanto, no se halla ajustado a los preceptos constitucionales de realidad sobre la forma y a igual trabajo igual remuneración, toda vez que la remuneración de los supernumerarios deberá respetar el criterio establecido para ello en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, que reza: “(…) La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los

servidores de la contribución. (…)” (subraya y negrilla de la Delegada). 2

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 060-2015

SIAF:2015-47242

Bogotá D. C., 27 de febrero de 2015.

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 76001233300020120021701

NÚMERO INTERNO : 4420-2013

ACTOR : BEATRIZ ELENA GALLEGO ISAZA

DEMANDADO : DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

ASUNTO : CONTRATO REALIDAD

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 22 de julio de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, BEATRIZ ELENA GALLEGO ISAZA a través de apoderado judicial solicita se hagan las

siguientes declaraciones:

Que se declare la nulidad de los actos administrativos: Radicado No.100000202-001238 del 24 de octubre de 2011, por el cual se negó la petición inicial, resolución 000678 del 2 de febrero de 2012, por medio del cual se resolvió un recurso de reposición y se agotó la vía gubernativa. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia del contrato realidad, y como consecuencia de ello se tenga a la demandante como funcionaria de planta, desde el mismo instante de su ingresó a la entidad. 3 Que se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallo de la presente demanda a la actora, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, esto según los Decretos citados en relación a la asignación que efectivamente le han venido cancelando, valores debidamente indexados. Que como consecuencia de lo anterior, se reliquide y pague la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde, desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo al IPC. Que como consecuencia de lo anterior, se reliquide y pague, la diferencia de las prestaciones sociales, como son prima de navidad, prima de servicios,

vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios prima de antigüedad, de conformidad con el nuevo grado laborado durante el tiempo que prestó sus servicios personales en dicha entidad. Que se reconozca y pague las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la plana de cargos de la DIAN, como lo son incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 199. Artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo al IPC. Que las anteriores sumas de dinero sean indexadas a favor del actor, hasta el día en que se verifique su pago, actualización monetaria que se debe realizar como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. Que la entidad demandada, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176, con el bien entendido que de no hacerlo la entidad queda obligada a pagar a favor del demandante los intereses correspondientes, en la forma establecida en el artículo 177 del CCA, y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el artículo 178 del CCA. Que no se tenga en cuenta para el presente caso, la prescripción trienal. Se condene en costas a la parte demandada. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que el demandante prestó sus

servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumerario desde el 12 de julio de 1996, ocupando como último cargo el de 4 Gestor I Código 301 Grado 01, y como funcionaria temporal (nueva planta temporal), desde el 3 de enero de 2012 a la fecha, prestando sus servicios por periodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses cada uno sin solución de continuidad, cumpliendo una jornada de tiempo completo, comprendida entre las 7:00 am y las 5:20 pm, igual a la que cumplen otros funcionarios de carrera de la DIAN. Las funciones que ha desempeñado la demandante corresponden a las que son de carácter permanente en la entidad y siempre se han fijado de acuerdo al manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN, evidenciándose que la figura del supernumerario “ha desbordado los límites de su uso fijado por la Ley”, por cuanto las constantes necesidades del servicio permitieron romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias y permanentes de la entidad, desconociendo los principios que por mandato constitucional orientan la función pública. Sostiene que hasta el año 2006, el demandante como supernumerario fue evaluado con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario (jornada completa) y estando bajo las órdenes de un Jefe Inmediato, es decir que la DIAN le ha dado un tratamiento al servidor regular de la planta de personal. Que el salario básico fue diferente al de su par de planta según lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se mantuvo

hasta el año 2009 cuando el Decreto 714 fijó la escala de asignaciones salariales de la DIAN y unificó las escalas salariales existentes en la entidad. La demandante no tenía la opción de escoger entre un régimen y otro por cuanto la diferencia entre las dos escalas salariales existentes entre los años 2006 y 2008 era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios de planta, el cual había disminuido del 50% al 26%. Por tal razón, solo los funcionarios de planta podían escoger el régimen al cual pertenece, mientras que los supernumerarios debían acogerse sin opción a elegir, a la escala salarial más baja sin ningún tipo de compensación alguna, pese a desempeñar las mismas funciones de su par de planta. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 1, 13, 25, 53, 122 de la Constitución Política; artículo 83 del Decreto 1042 de 1978; Decreto 1072 de 1999; Ley 909 de 2004. Como concepto de la violación indicó: Que la vinculación del demandante como supernumerario por parte de la DIAN ha infringido los preceptos normativos consagrados en los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, toda vez que estas normas indican la excepción de carácter permanente de los empleos y de la planta personal. Se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal, y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, la contratación de personal supernumerario

obedece a una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública que se caracterizan porque su uso está limitado a la temporalidad. 5 Con la conducta desplegada por la DIAN, se ha infringido los anteriores preceptos normativos, en cuanto a que, si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de la demandante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, convirtió la excepción de nombramiento en regla general, al proceder a la contratación de manera consecutiva, sin interrupciones pero desconociendo, para efectos de remuneración, las prestaciones y beneficios que sí reciben sus homólogos de la planta de cargos. Las funciones desempeñadas por la parte actora, desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos impugnados, en tanto que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma es decir, el empleo que ocupaba la demandante, no tiene como objetivo directo el de apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí lo son los cargos ejercidos en estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por la demandante es el de Investigador Tributario y Aduanero.

III. PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 22 de julio de 2013 denegó las pretensiones de la demandante.

Como sustento a la decisión indicó que, si bien no se puede desconocer que la demandante ha sido vinculada como supernumeraria por tiempos sucesivos, también debe reconocerse que tal vinculación no fue efectuada vía concurso

público de méritos para acceder a un cargo de carrera de la planta de cargos de la DIAN, por el contrario se encuentra plenamente establecido que accedió al cargo como supernumeraria y en las precisas condiciones consagradas por la Ley, de lo cual tenía conocimiento la demandada, en razón a que cada uno de los documentos de prorrogas y posesiones son ilustrativas al respecto. Así mismo, la justificación de estas vinculaciones por parte de la DIAN encuentra asidero en que la Ley y la Constitución les autoriza para vincular al funcionamiento de la entidad, personal suficiente para cubrir las necesidades del servicio, lo cual no implica que pueden considerarse como permanentes. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado, está reconocido que el acceso del personal supernumerario a la DIAN, es compatible con el ordenamiento legal, en razón de lo cual, se puede afirmar que la demandada no ha infringido los derechos de la actora y en contraste los ha reconocido de conformidad con las normas que los instituyen; máxime cuando no hay reclamación al respecto, lo cual da cuenta que se le pagó todos los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho en la calidad de funcionaria que ostenta, es decir, supernumeraria. Colofón, la permanencia en provisionalidad en un cargo público, como supernumerario, por el transcurso del tiempo no le permite ingresar a la carrera administrativa, por la razón constitucional establecida en el artículo 125 superior, esto es por concurso de méritos, situación en la que no ha participado la accionante. 6 Este mismo razonamiento aplica para la reclamación de los incentivos de desempeño grupal , de fiscalización y desempeño nacional, en tanto estos solo pueden ser pagados a los funcionarios que conforman la planta de personal de

la entidad y no al personal supernumerario, como es el caso de la accionante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El accionante mediante apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos: La demanda incoada demostraba precisamente como se desvirtuó la “temporalidad” del nombramiento de la demandante con la UAE-DIAN, por cuanto se efectuó en periodos consecutivos por más de 14 años, desnaturalizando el carácter excepcional y temporal de la vinculación como supernumerario.

Dichos nombramientos fueron prorrogados sin solución de continuidad, cuyas interrupciones fueron de días, y no de meses, lo que rompe el carácter temporal que caracteriza la figura. Señaló que el plan de lucha para la evasión y el contrabando, en el cual se justifica la entidad para efectuar este tipo de contrataciones por estar regulado en un par de artículos, a través de su extensión en el tiempo, (más de 17 años), permite demostrar que dicho plan, no resultó ser ni temporal ni transitorio, por el contrario, tiene una vocación de permanencia en la entidad y por lo tanto, debía crear los cargos necesarios dentro de la planta global, respetando los derechos laborales de los empleados, y seguir las reglas generales del empleo público que consagra nuestra constitución. Por lo tanto, indicó que se observa que el A quo no tuvo en cuenta que en el caso de autos, que existió una contrariedad con la esencia misma del empleo supernumerario, pues si bien, este tipo de vinculación tiene plena vigencia legal, rompe con los principios fundamentales y propios de su origen, que tal y como

lo ha mantenido la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, es netamente temporal. Se puede concluir entonces, que con la conducta desplegada por la DIAN, se han infringido los preceptos normativos mencionados, pues si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de mi poderdante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, convirtió la excepción del nombramiento en regla general, al proceder a la contratación de manera consecutiva, sin interrupciones pero desconociendo, para efectos de remuneración las prestaciones e incentivos económicos que sí reciben sus homólogos en la planta de cargos, por el encubrimiento de la vinculación.

V. ANÁLISIS JURÍDICO 5.1 De los Supernumerarios En aras de resolver el problema jurídico planteado en el sentido de que la prestación de servicio de la demandante se hizo sin solución de continuidad, 7 desempeñando funciones propias de un servidor de planta de personal, estructurándose en su desempeño un verdadero contrato realidad y consecuencialmente, debe ser tratada como funcionaria de planta –en provisionalidad, con el reconocimiento salarial, prestacional y de incentivos que a éstos se les reconoce.

Al respecto, es pertinente definir la naturaleza de la vinculación y el régimen aplicable para los supernumerarios; esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el artículo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y cuando se encuadre a unos condiciones

específicas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandada-DIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario; De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: 1. para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando 2. para el ejercicio de actividades transitorias 3. y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concursocurso. 5.2 Antecedentes Jurisprudenciales Al respecto se trae el siguiente pronunciamiento de la jurisdicción: “Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple

dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. (…) Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin 8 de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.” (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07) Aunada la posibilidad de la Administración para la contratación de personal mediante la figura de supernumerarios, y el régimen específico establecido para la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, sobre la misma materia, la H. Corte Constitucional en sentencia C-401/98 decidió sobre la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, hallando conforme a la constitución, la vinculación de supernumerarios. Respecto a lo anterior, se trae a colación sentencia del H. Consejo de Estado que resuelve la controversia en caso similar al que ahora nos ocupa: “Del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de

vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos. Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. (…) 9 Para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su

nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal; pues a todas luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular

situación, tal como se desprende de la certificación de pagos por salarios y deducciones emitida por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN. (…) El Decreto No. 1268 de 1999, en su artículo 5°, determinó que el Incentivo por Desempeño Grupal, es reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal, en los siguientes términos: “Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo 10 estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. En consideración a lo normado por la disposición transcrita, para la Sala es evidente que al actor no le asiste derecho al

reconocimiento y pago del incentivo en mención, en atención a que el mismo, solo puede ser reconocido en relación con el personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la entidad. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL: De igual manera, el Decreto No. 1268 de 1999 en su artículo 7°, contempló el Incentivo por Desempeño Nacional para los servidores de la contribución que se encuentren en la planta de personal de la entidad, de la siguiente manera: “Artículo 7º. Incentivo por Desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” Se tiene entonces que al demandante tampoco le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho incentivo, habida cuenta que no ocupó cargo alguno en la planta de personal de la U.A.E. DIAN. Atendiendo a lo dicho en párrafos anteriores, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo para negar al demandante el reconocimiento de la Prima Técnica y de los Incentivos por desempeño Grupal y Nacional, en consideración a que tales beneficios, como se advirtió, son susceptibles de reconocimiento para el personal de planta de la Entidad, según

lo dispuesto por la normativa especial que regula la materia en estudio. (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07)) Fíjese como la jurisprudencia citada establece el carácter especial de la vinculación de supernumerarios en la DIAN dada la importancia del plan de choque de evasión fiscal que estableció la Ley 223 de 1995; en reiteración, se trae al presente alegato reciente sentencia que reproduce de igual manera al precedente sentado por la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en otrora: “De las normas anteriormente transcritas, se concluye que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos reclamados, porque éstos solamente se encuentran 11 establecidos para quienes ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, mientras que la interesada se desempeñó como supernumeraria 1 .”

(SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR

HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200900556 01.-NÚMERO INTERNO: 2609-2011.-) Consecuente con lo anterior, es pertinente hacer un análisis comparativo de las normas que establecen la vinculación de personal mediante la figura de supernumerarios; al respecto, se transcriben los artículos 83 del Decreto 1042

de 1978-regimen generaly el artículo 22 del Decreto 1072 de 1998-regimen especial de la DIAN-: “ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen