PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - Jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contrato realidad CONTRATO REALIDAD-Jurisprudencia El origen constitucional de la declaratoria de una relación laboral subyace en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución al enunciar la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. En dicho enunciado normativo se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo. La Corte Constitucional ha establecido que, a pesar de que este estatuto no haya sido promulgado, estos principios de actuación deben ser interpretados de manera directa de la Carta. La Corte Constitucional ha subsumido, en los distintos casos que ha abordado el tema, los requisitos prescritos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, para desarrollar el enunciado constitucional de la prevalencia de la realidad sobre la forma en materia laboral: “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia

obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Siguiendo con la jurisprudencia en torno al contrato realidad en la sentencia C-960 de 2007 se reitera el precedente explicado con relación a la prevalencia de la realidad sobre la forma y sostiene que el rasgo definitorio de la relación laboral es la subordinación durante la prestación personal del servicio: “De acuerdo a lo anterior, cuando se hace referencia a una “relación laboral” se debe entender que ésta no depende de la clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales en las que se desarrolla la actividad. Por lo tanto, si se encuentran los elementos esenciales mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo laboral con todas las implicaciones que ello tiene.

De otra parte, la Corte ha destacado que el elemento determinante y diferenciador de la relación laboral es la subordinación.” (Subrayado fuera del texto original) PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría A manera de conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se coligen tres conclusiones: i) Esta teoría rige para los casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales permanentes y continuas en contratos de prestación de servicios, lo cual implica desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública,

y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral. ii) Cuando el Consejo de Estado declara la existencia de la relación laboral entre el accionante y el Estado, reconoce que este le ha infringido un daño al actor, motivo por el cual, ordena el pago de las prestaciones sociales. En un primer momento dicho pago se reconoció a título de indemnización, en aras de reparar al trabajador el perjuicio que 2 había padecido. Posteriormente, dicho pago se otorgó en razón de que toda persona que desarrolla su actividad laboral, de acuerdo a los presupuestos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, es titular de los derechos laborales prescritos en la ley, los cuales tienen un carácter cierto e indiscutible. iii) Un límite importante que ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado es que la declaratoria del contrato realidad no implica afirmar que el trabajador es un empleado público, pues sus características de vinculación a la administración son diferentes. Los requisitos para ser un servidor público de esta naturaleza son: el nombramiento y la posesión, lo que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Naturaleza CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Tienen características diferentes a las del laboral/CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Regulado por el artículo 32 de la ley 80 de 1993 Esta sentencia aclara que los contratos de prestación de servicios tienen características diferentes a las del laboral. Por esta razón, cuando se está en presencia de este tipo de

convenciones no es admisible exigir prestaciones propias de la relación laboral: El contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene características propias que lo diferencian de otro tipo de formas jurídicas en materia laboral: la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer en la cual la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por consiguiente, cuando se ejecutan este tipo de contratos no es admisible exigir el pago de prestaciones sociales propias de la regulación prescrita en el Código Sustantivo del Trabajo o en las disposiciones que regulan el derecho de la función pública. PRINCIPIO PRIMACIA DE LA REALIDAD-En el caso que nos ocupa se debe dar aplicación sobre las formalidades del art.53 de la Constitución Política Desvirtuándose de esta manera las características del contrato de prestación de servicios. Por el contrario, los servicios que el demandante prestó fueron de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, por lo que se está en presencia de una relación laboral y debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política. Así las cosas, había lugar a que se declara la existencia era procedente de una relación laboral de derecho público entre el señor demandante y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAShoy Unidad de Protección, desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2010; que si bien no puede tener la misma connotación del

empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 251-16 IUS 208681-2016 Bogotá D. C., 21 de junio de 2016 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 760012333000201301194 01

No. Interno: 0021-2016

Actor: Alberto Muñoz Calvache Demandado: Nación –Ministerio del Interior y el

Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concep+6to en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Alberto Muñoz Calvete, a través de apoderado, interpuso el medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitando al juez que declare la nulidad del Oficio E-1300,05, 201312037-31112 del 4 de julio de 2013 expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad –DASen el proceso de supresión, mediante el cual se le niega el reconocimiento y pago de

unas prestaciones sociales por haber trabajado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010. Como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca el derecho del actor y se decrete la existencia de la relación laboral entre la entidad demandada y el accionante (contrato de trabajo realidad), a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan. 4 Que se condene al DAS y a la Nación Ministerio del Interior, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales propias de la relación laboral en condiciones de subordinación y dependencia que existió entre el actor y dichas entidades, y la suma equivalente a los siguientes conceptos en proporción al tiempo laborado: a) indemnización por retiro sin justa causa; b) vacaciones; c) prima de servicios; d) prima de antigüedad; e) prima de riesgo; f) Cesantías; g) indemnización por falta de pago del auxilio de cesantías o consignación en un fondo de cesantías, tal como lo estipula el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990; h) Intereses a las cesantías, doblados hasta producirse la sentencia; i) sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías doblados hasta que se produzca la sentencia; j) indemnización por falta de pago, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; k) dotaciones; i) devolución de los pagos por concepto de seguridad social, en salud, pensión, ARP, Caja de Compensación familia, cancelados por el actor y

que correspondía efectuar por parte de las entidades demandadas; m) Devolución de las retenciones en la fuente que fueron descontadas por el DAS; n) Devolución del dinero que el actor canceló por concepto de pólizas del contrato; o) La indexación sobre los valores reconocidos. Condenar a las entidades demandadas al pago de costas procesales. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El actor estuvo vinculado al DAS a través de contratos de prestación de servicio desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010. Durante su vinculación con el DAS, el actor prestó sus servicios como escolta, cumplió con un horario de manera personal y bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores y ejecutó las funciones propias de su cargo. El salario promedio mensual devengado en el último año fue de $1.638.000, es decir que recibía una contraprestación por sus servicios, quedando así demostrada la existencia de un contrato de trabajo. El lugar donde el actor prestó sus servicios fue determinado por parte del empleador, asignándole diferentes lugares y sedes, de acuerdo con las instrucciones impartidas. El actor ejerció una función pública, pues realizaba las mismas actividades de planta del DAS, ejecutando idénticas funciones, de un escolta, entre ellas, el manejo de vehículo y arma del Estado, los cuales no podían ser asignadas a un particular, según el artículo 2 del Decreto 643 de 2004. 5 En el mes de junio de 2013, presentó reclamación administrativa ante el DAS solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, lo cual fue negado mediante el Oficio E-1300, 05,201312037-31112 del 4 de julio de 2013.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante señaló que se vulneraron los artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, toda vez que se le ha negado al actor de manera arbitraria e ilegal sus derechos laborales, a pesar de que prestó sus servicios bajo los parámetros de una relación laboral legal y reglamentaria. Cita varias decisiones judiciales del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional para explicar el tema del contrato realidad. Sostiene que en su caso se configuraron los tres elementos de la relación laboral, tales como: la subordinación, prestación personal del servicio y la contraprestación por los servicios prestados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Departamento Administrativo de Seguridad –DASen proceso de supresión.

Propone como excepciones: la buena fe, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Se opone a las pretensiones de la demanda, señalando que el contrato de prestación de servicios es un convenio celebrado entre una persona natural o jurídica con el Estado, a través del cual se obliga a desarrollar de forma excepcional unas actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de una Entidad, o, para desenvolver acciones técnicas o especializadas que no se pueden asumir con personal de planta; si bien, con él se materializa una relación bilateral entre las entidad estatal que contrata y la persona natural o jurídica con quien se signa; ésta relación no admite el elemento de subordinación de parte del contratista, quien actúa como parte autónoma e

independiente sujeta a los términos contractuales, así como, lo establecido en la ley que rige la materia. El objetivo principal de los contratos de prestación de servicios que suscribió el DAS con personas naturales fue el de prestar los servicios de protección con sede principal en la ciudad donde se contrataban y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, como componente de seguridad a personas dentro del programa del Ministerio del Interior y de Justicia brindando en su momento protección a personas amenazadas que por su riesgo y vulnerabilidad y conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité 6 de Reglamentación y Evaluación de Riesgo del Ministerio, debían tener la protección del Estado, entre ellos: a dirigentes sindicales, organizaciones sociales, y defensores de derechos humanos, entre otros. Por ello, no se puede predicar que un contrato que suscribió el DAS con un particular para brindar seguridad a un grupo poblacional en riesgo genere relación laboral, más aún, si dentro de los objetivos misionales del esa entidad (Decreto 643 de 2004) no estaba enmarcada la protección de la referida población vulnerable; actividad ésta que asumió de forma coordinada el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, en cumplimiento a lo ordenado por los Decretos 1836 de 2002, 2816 de 2006, 4785 de 2008, 4864 de 2009, 1740 de 2010, 1030 y su modificación 955 de 30 de marzo de 2011. Las características contractuales que el actor aceptó al ofrecer sus servicios, así como al firmar el contrato y de su parte obligarse, tuvo relación directa con las medidas de protección recomendadas por el CRER e implementadas de forma

gradual por el Ministerio del Interior a través de la Dirección General de Derechos Humanos, de la cual, no solo hizo parte el DAS, sino también otras entidades. El DAS coordinó el programa de protección a personas amenazadas, en cumplimiento de las decisiones del Gobierno Nacional, a través de los recursos que le eran transferidos de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia y del Ministerio de Hacienda. La diferencia en la modalidad de vinculación, como contratistas o servidores públicos encuentra su justificación, en las necesidades mismas del Estado y no en la calidad y probidad de las personas, para una y para otra, pues la administración pública está en la obligación, sea a través de procesos de convocatoria pública como lo exige la Constitución y la ley, o mediante procesos de selección dadas las diversas modalidades de contratación; en escoger aquellas personas naturales o personas jurídicas, para el caso; personas naturales que acreditaban sus mejores condiciones profesionales, éticas y morales, lo que hizo contar con instrumentos técnicos eficientes. La relación existente entre el peticionario y el DAS fue una relación contractual; esta relación no admite el elemento de subordinación de parte del contratista, quien actúa como parte autónoma e independiente sujeta a los términos contractuales, así como, lo establecido en la ley que rige la materia, y era su obligación conforme a las cláusulas del contrato mantener una conducta intachable, profesional y moral, tal y como se obligó en la parte pertinente a obligaciones del contratista, que se encuentran contenidas en el contrato de prestación de servicios. 2.2 El Ministerio del Interior. 7 La apoderada del Ministerio del Interior se opuso a todas y cada una de las

pretensiones de la demanda, toda vez que frente al asunto objeto de demanda concurren la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, porque la entidad no participó en la contratación. De otro lado, en la demanda no se determinó la relación entre los hechos y la participación de esta entidad. Además el acto que se demanda, fue producido por el DAS y no por el Ministerio del Interior.

3. LA AUDIENCIA INICIAL.

Se llevó a cabo el 12 de febrero de 2015 con la asistencia de las apoderadas del DAS y del Ministerio del Interior, con la apoderada del demandante y con la presencia del Ministerio Público, se saneó el proceso y se resolvieron las excepciones previas. El Tribunal fijó el litigio en “establecer si en el presente asunto entre el señor Alberto Muñoz Calvache y la Nación –Ministerio del Interior, Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, hoy Unidad de Protección, se configuró la existencia de un contrato realidad, de ser afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta.”. Se abrió el proceso a pruebas, teniéndose como tales las aportadas con la demanda y se decretaron otras. Se recibieron las pruebas y se reanudo la audiencia para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Uno vez presentados los alegatos, la Sala profirió sentencia.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró lo siguiente: probada la excepción de falta de legitimación por pasiva presentada por el Ministerio del

Interior; la nulidad del acto administrativo demandado; y la existencia de una relación laboral de derecho público entre el señor Alberto Muñoz Calvache y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAShoy Unidad de Protección, desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, condenó al DAS hoy Unidad Nacional de Protección, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor del actor, las prestaciones sociales ordinarias a que tiene derecho los escoltas del DAS. Para su liquidación se deberá tener en cuenta la forma establecida para las que no puedo devengar (prima de navidad, cesantías, etc.) y el valor de los honorarios pactados, por el periodo comprendido desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2010. 8 Y por último, condenó en constas al DAS hoy Unidad de Protección. Lo anterior, porque se constató que el demandante prestó sus servicios al DAS mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios desempeñando las labores de Escolta entre el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2008 hasta el 21 de diciembre de 2010. El objeto de los contratos era prestar los servicios de protección con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, los cuales se prestaron de manera interrumpida, atendiendo a los mismos supuestos que ha señalado la jurisprudencia. El actor se encontraba subordinado a las ordenes e instrucciones impartidas por dicha entidad para el cumplimiento del objeto de protección pactado en los contratos, pues el mismo cumplía similares funciones propias asignadas a dicha

entidad; además estuvo vinculado por más de dos (2) años de forma continua, es decir que no prestaba sus servicios de manera temporal y como contraprestación recibía una remuneración, elementos constitutivos de la relación laboral , por lo tanto resulta procedente la declaratoria del contrato realidad, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de conformidad con los establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.

5. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la Unidad Nacional de Protección planteó como argumentos de inconformidad con el fallo, los siguientes: El actor fue contratado para prestar servicios de protección “Escolta” era la persona que debía realizar u ejercer directamente las obligaciones que le habían asignado mediante el contrato y no un tercero ajeno a la vinculación, razón por la cual era este quien debía prestar el servicio de forma personal. El hecho de que el supervisor del contrato mantuviera constante vigilancia del contrato no significa que estuviera subordinado; esto debido a que toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratista, máxime cuando en este caso la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa, por ende existen ciertos elementos órdenes u misiones, que constituyen un medio para hacerla efectiva, y es así como se refleja que para todo contrato surja una serie de obligaciones mutuas cuyo imperioso cumplimiento no es signo de la continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, el acatamiento al ordenamiento técnico un deber del contratista.

Como es bien sabido, a toda persona por la prestación de un servicio hay que

pagarle con una contraprestación y el DAS le pagó por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales unos honorarios, los cuales no se pueden confundir 9 con salarios, toda vez que estos últimos solo se les cancelaba al personal de plante del extinto DAS. Respecto de la subordinación, el demandante tuvo vínculo contractual con el extinto DAS mediante contrato de prestación de servicios a través del cual en su calidad de contratista se comprometió a ejecutar unas obligaciones, según su especialidad, y por ende la entidad a cancelar unos honorarios siempre y cuando estuviera ejecutadas a satisfacción. Además los contratos de prestación de servicios se suscribieron bajo los siguientes supuestos: i) que su necesidad surgió en virtud de la solicitud de, el Ministerio del Interior y de Justicia, con el fin de garantizar la integridad personal de individuos considerados blancos de amenazas y que requieran protección especial; ii) que el programa era y es de competencia del Ministerio del Interior y de Justicia; iii) que en tal virtud y por colaboración, el ministerio le otorgó al DAS su administración; iv) que en tal sentido el DAS no contaba con suficiente personal de planta para ejecutarlo, razón por el cual el ministerio transfería los recursos financieros para su correcta ejecución. Significa lo anterior que los contratos de prestación de servicios señalados por el actor se efectuaron por el DAS en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues para desempeñar la actividad requerida, el DAS no contaba con personal suficiente de planta que pudiera cumplir con el programa, siendo esta última situación uno de los requisitos legales para la realización de contratos de prestación de servicios con personas

naturales, todo esto manteniendo la frontera que existe entre los contratos de prestación de servicios y los que muestran una relación conforme a la legislación laboral. El hecho que el DAS facilitara el desarrollo de la labor del escolta contratista, correspondía esto más a la órbita de una coordinación de actividades contractuales, que al sometimiento subordinado del contratista a la entidad demandada, porque: a) la labor del contratista era respecto de su protegido a quien por sustracción de materia, debía acompañar en su entorno geográfico, profesional e incluso personal; b) las instrucciones, ordenes o misiones, eran simple y llanamente las pautas de coordinación dentro de un esquema de seguridad dentro de un esquema de seguridad; c) el factor horario invocado por el demandante y aducido por el Tribunal no es sinónimo de subordinación, sino propio de la labor contraída y aceptada por el contratista demandante; d) el reporte de informe corresponde a la vigilancia y control del contrato ejecutado, informes solicitados por la misma ley de contratación pública; e) aun cuando se trató de servicios profesionales prestados por el contratista, es apenas lógico que este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados por la entidad contratante, para nada infiere la autonomía del contratista, el establecimiento de turnos u horarios; f) el esquema de seguridad 10 se ejecutó de acuerdo a los lineamientos del comité de reglamentación y evaluación de riesgo CRER del Ministerio del Interior y de Justicia; g) como quiera que el factor independencia, se predica de la ejecución del contratista, ya que en el desarrollo del servicio contratado, es el escolta quien bajo sus propios

criterios le compete la correcta aplicación de las medidas de seguridad. Por último, sostiene que no era una función misional del DAS prestar el servicio de escolta, esta surgió por el programa de protección del Ministerio del Interior que se la asignó por un convenio interadministrativo al DAS.

6. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si en el presente asunto entre el actor y el DAS en supresión, hoy Unidad Nacional de Protección se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios, para cumplir el servicio de escolta a personal amenazado por el programa de protección, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones como lo plantea en la demanda.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la figura del contrato realidad se probó y están demostrados los tres elementos de la relación laboral. En cambió la entidad demandada sostiene que esos elementos no están probados, y que la labor de escolta se ejecutó bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, siendo que no era una función misional del DAS. Para resolver el problema jurídico planteado, se expondrá la figura del contrato realidad; como segundo, se tratará el contrato de prestación de servicio; y por último, se analizara las pruebas conforme al caso concreto.

1. Jurisprudencia sobre el contrato realidad.

El origen constitucional de la declaratoria de una relación laboral subyace en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución al enunciar la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones

laborales”. En dicho enunciado normativo se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo. La Corte Constitucional ha establecido que, a pesar de que este estatuto no haya sido promulgado, estos principios de actuación deben ser interpretados de manera directa de la Carta1. La Corte Constitucional ha subsumido, en los distintos casos que ha abordado el tema, los requisitos prescritos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 Sentencia C-931 de 2004: “La necesidad de estos pronunciamientos ha obedecido al hecho constatado de que el legislador no ha expedido el estatuto del trabajo en desarrollo del artículo 53 de la Constitución, relativo, entre otros asuntos, al salario mínimo vital y móvil. Por lo cual, mientras ese estatuto no sea expedido, los alcances de los derechos y principios constitucionales sobre este tema se deducen directa y exclusivamente de la interpretación de la Constitución.” 11 subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, para desarrollar el enunciado constitucional de la prevalencia de la realidad sobre la forma en materia laboral: “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la

dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Siguiendo con la jurisprudencia en torno al contrato realidad en la sentencia C960 de 2007 se reitera el precedente explicado con relación a la prevalencia de la realidad sobre la forma y sostiene que el rasgo definitorio de la relación laboral es la subordinación durante la prestación personal del servicio: “De acuerdo a lo anterior, cuando se hace referencia a una “relación laboral” se debe entender que ésta no depende de la clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales en las que se desarrolla la actividad. Por lo tanto, si se encuentran los elementos esenciales mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo laboral con todas las implicaciones que ello tiene.

De otra parte, la Corte ha destacado que el elemento determinante y diferenciador de la relación laboral es la subordinación.” (Subrayado fuera del texto original) Para el caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 3 de