PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - La declaración de derechos derivados de la relación laboral no

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de prestaciones sociales PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Deben probarse los elementos de la relación laboral Sobre el tema, esta agencia del Ministerio Público considera como lo razonó por el juez de la primera instancia, existen las pruebas suficientes que conducen a declarar la existencia del vínculo laboral de la accionante con la parte oficial accionada Departamento de Cundinamarca y Distrito Capital, en cuanto y por tanto, con base en dicha documental como en la probanza testimonial, se hace constar que la citada demandante prestó sus servicios como Secretaria de Cómputo –“tareas de sistematización de los logros de los alumnos y de los demás trabajos que se presenten en computación” -, por los períodos consignados en las órdenes de prestación de servicios. PRIMACÍA DE LA REALIDAD-La subordinación es el elemento central a demostrar en la relación laboral CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Diferencias con el contrato laboral A su turno la jurisprudencia administrativa –especializada en lo laboral - (CESección 2ª) ha dicho que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones correspondientes al giro ordinario de la administración, esto es, funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales. RELACIÓN LABORAL-Elementos constitutivos En el proceso sub-judice es entonces aplicable el denominado principio de “la primacía de la realidad sobre las formalidades” pues es indudable que la demandante

desempeñaba personalmente un cargo con funciones permanentes, en condiciones de subordinación y dependencia. CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Si esconde la relación laboral desconoce normas de la función pública y prestaciones sociales De otro lado, el hecho de que la administración a través de “contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios”, escritas para este caso, o, verbales, en muchos otros, vinculara personas que estuvieran bajo el cumplimiento de una verdadera relación laboral, no solo desconoce precisas normas atinentes a la función pública, (Artículo 122 de la C. P. y 7 del Decreto 1950 de 1973), sino que patrocina la evasión del pago de las prestaciones sociales por parte del Estado – empleador-, con claro Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Página: 2 desmedro de los derechos del servidor público, que era la condición que debió tener la demandante, por la naturaleza jurídica de la entidad accionada.

PRIMACÍA DE LA REALIDAD-El reconocimiento de derechos derivados de la relación laboral no se efectúa a título de indemnización PRIMACÍA DE LA REALIDAD-La declaración de derechos derivados de la relación laboral no es una decisión extra petita PRIMACÍA DE LA REALIDAD-La declaración de la situación irregular no convierte al contratista en empleado público En reciente sentencia la misma dependencia, al estudiar un asunto similar unificó

su posición ratificando que una vez se declara la situación irregular del contrato de prestación de servicios, es decir, el contratista desvirtúa su calidad, no se convierte automáticamente en empleado (a) público (a), a falta de los presupuestos de ley (nombramiento y posesión), pero como reparación del daño tiene derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca le fueron reconocidas, ni pagadas, liquidadas con base en los emolumentos pactados en el contrato. PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Su determinación genera reparación de daños a efectos de reconocer derechos prestacionales Consideraron igualmente respecto a los asuntos derivados de la seguridad social, que como reparación integral del daño por los perjuicios sufridos, una vez se acepta la verdadera existencia de una relación laboral, esta debe ser útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación y salud, aclarando que la reparación es solo por el monto que le correspondía trasladar al empleador, teniendo en cuenta que son prestaciones compartidas, es decir con aportes tanto del empleador como del trabajador, ordenando pagar dichos emolumentos al trabajador quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente y se citan los artículo 15 y 157 de la Ley 100 de 1993; respecto a riesgos profesionales adujo que como la empleada no probó que hubiera sufragado esta especie de seguro para tales siniestros derivados de accidentes de trabajo, se infirió que no disfrutó del beneficio, siendo inexistente el daño antijurídico. PRECEDENTE JUDICIAL-Respecto al contrato realidad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 425 / 2013

SIAF: 2013 - 410101 11 – XII - 2013

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ – EE. S. D.

REFERENCIA : No. 250002325000200608204 01 (R. I: 1452-2013)

ACTORA : RUTH MYRIAM MELO CASTRO C. C. 21.102.941 Villapinzón

DEMANDADO : CUNDINAMARCA y DISTRITO CAPITAL

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema : Contrato realidad Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el CE, Secc. 2a, Subs. “B”, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los intervinientes -pasivo y activo - contra la sentencia calendada al 29 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(fls. 360 a 376) por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda

de la Sra. RUTH MYRIAM MELO CASTRO.

I. ANTECEDENTES 1. 1. Objeto declarativo del litigio La citada Sra. MELO CASTRO, presentó demanda contenciosa subjetiva, el día 15 de septiembre de 2006 –fl. 63 al respaldo -, en contra del Distrito Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro

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Capital y el Departamento de Cundinamarca - con el fin de lograr del poder judicial la nulidad de los actos administrativos contenidos en “la RESOLUCIÓN No. 282, de fecha: 30 de Enero de 2.006, emanada de la Secretaría de Educación de Bogotá, y “Por la cual se resuelve una petición”, a la Actora, en cuanto le NEGÓ “el reconocimiento y pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios. Vacaciones, indemnización por el no suministro de dotaciones, indemnización moratoria, indexación y demás indemnizaciones...”, solicitados por la reclamante y conforme a la relación laboral, que la vinculó con esta Entidad Territorial y vinculación que fue plenamente comprobada durante la actuación administrativa...de la RESOLUCIÓN No. 1343, de fecha: 17 de Abril de 2.006, emanada de la Secretaría de Educación de la ALCALDÍA MAYOR DE

BOGOTÁ D. C., y “Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución No. 282 “,...en cuanto CONFIRMÓ ésta...”. 1. 2. Restauración La condena solidaria con el Departamento de Cundinamarca al reconocimiento y pago, indexado, en los términos de ley, a más de intereses, de “sus cesantías, intereses de cesantías, primas y demás prestaciones sociales e indemnizaciones, a que haya lugar, auxilio de transporte, primas de servicios, indemnización o compensación en dinero de las vacaciones, compensación en dinero por el no suministro de dotaciones de ropa y calzado de labor, indemnización por terminación unilateral y sin justa causa de la relación laboral, indemnización moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales anteriores a razón de un día de salario por cada día de retardo y los demás derechos laborales”. 1. 3. Preceptiva infringida y razón de ello Citó como normas vulneradas los artículos 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 93, 94, 122, 123, 125 y 366 del Estatuto Superior; y, de manera general, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, los Convenios 87, 98, 100 y 11 de la OIT; la Ley 6ª/45, los Decretos 2400/68, 3135/68, 1848/69 y 1045/78, Ley 3ª/86, Decreto 122/86 y normas complementarias y armónicas con lo establecidos por los artículos 3°, 50, 66, 69, 73, 84 y 85 del C. C. A.

que hicieron incurrir a la parte pasiva en el vicio de desconocimiento de la norma fundante del derecho reclamado, por lo que se originó la falsa motivación al negarse los derechos y prestaciones reclamadas sobre un inexistente supuesto fáctico al no tener en cuenta la presencia de los elementos esenciales que configuran la relación laboral. 1. 4. Relación fáctica Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Como hechos en los que la parte accionante sustenta sus pretensiones afirma que al servicio del Departamento de Cundinamarca y del Distrito Capital –por asunción que éste hiciere de las respectivas obligaciones a través del convenio interadministrativo suscrito al amparo de la Ley 715 de 2001se desempeñó, a través de sucesivas órdenes de prestaciones de servicios, formalmente, como Secretaria en el Área de Sistemas, desde el 15 de agosto de 1990 al 11 de diciembre de 2002, cumpliendo sus deberes con pleno sometimiento a las órdenes impartidas y a la subordinación de la parte demandante (en cabeza del Rector y del Secretario Pagador del Colegio Departamental Integrado de Fontibón, hoy Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón), por lo que se generó la asimilación funcional que

fundas las reivindicaciones solicitadas (fls. 39 a 63). Al escrito instrumental de demanda se acompañó memorial poder judicial especial (fls. 1 a 3), el derecho de petición presentado el 8 de junio de 2006 (4 a 7); la respuesta contentiva de los actos administrativos censurados (8 a 25), y, la similar petición pero del año 2005 (fls. 26 a 38). Registró escrito de cierre en esta etapa de la primera instancia reiterando sus pretensiones, como se aprecia a los folios 308 a 329.

II. CONTESTACIÓN

1. Bogotá D. C.

El ente territorial distrital, por intermedio de apoderada especial respondió la demanda refiriéndose a la senda de hechos y, en lo substancial, se opuso a las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de “PRIMERA :LEGALIDAD DEL ACTO ACUSAD0:...La vinculación con el colegio se hizo conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la que autoriza la posibilidad de contratar la prestación de servicios en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere conocimientos especializad. Es evidente que el rector del establecimiento cumplió en su totalidad con lo dispuesto en tal normatividad, lo que implica que solo se atuvo a lo previsto en la normatividad para este caso concreto. Lo anterior implica que los actos administrativos gozan de plena y total legalidad...SEGUNDA: INEPTITUD DE LA DEMANDA. Es obvio suponer que debe existir una directa relación de causalidad entre el acto

administrativo respecto del cual se solicita la nulidad y el restablecimiento del derecho pretendido o la reparación del daño. La petición resuelta a través del acto demandado, donde se pretende que se le realice el pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Página: 6 indemnización por el no suministro de dotaciones, indemnización moratoria, indexación y demás indemnizaciones, ello por cuanto no es dable que de una contratación de prestación de servicios, se genere el pago de tales pretensiones de la demanda. Tales pagos se generan única y exclusivamente con una incorporación en el cargo en propiedad, cargo que NUNCA se dio, pues su vinculación corresponde a un Contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuando la vinculación fue por medio de CONTRATO por un periodo determinado, y no en propiedad previa participación en un concurso de méritos que le permita ser acreedor al nombramiento en propiedad solicitado y garantizar la continuidad de la prestación del servicio...TERCERA: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN No existe obligación alguna para pagar los salarios y prestaciones solicitadas, pues el actor NUNCA fue incorporado en propiedad en el cargo que ostentaba, por no cumplir con los requisitos de ley...CUARTA: FALTA

DE CAUSA Como queda demostrado, con los actos hoy acusados, se ha dado estricto cumplimiento a las normas que rigen la materia en relación con el pago a contratistas, el cual se efectuó conforme al convenio realizado entre las partes, por tanto, la solicitud carece de todo asidero legal, pues la contratación de una persona para desempeñar una función, no genera un pago diferente al pago de honorarios pactados en su oportunidad con la firma del contrato...QUINTA: BUENA FE Todas las demás excepciones QUE POR NO REQUERIR FORMULACIÓN EXPRESA APAREZCAN DEMOSTRADAS EN EL JUICIO Y DEBAN SER DECLARADAS POR LA Corporación en la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C. C. A., caso en el cual habrá lugar a decretar la imposibilidad de entrar a estudiar las pretensiones objeto de la demanda o a desestimarlas por razones de fondo...” (fls. 85 a 98). NO alegó de conclusión.

2. Departamento de Cundinamarca Reitera, en las dos oportunidades procesales en las que interviene, los anteriores argumentos: La actora no se vinculó por concurso de méritos, por lo que la dependencia se gobernó por órdenes de prestación de servicios, y, en dicho orden de ideas, no tiene derecho a todas las prestaciones solicitadas.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda –Subsección “a” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de su sentencia del veintinueve (29) de febrero de 2012, accedió a las peticiones condenando al reconocimiento y

pago, a título indemnizatorio, de las mismas prestaciones reconocidas para el personal de planta, para lo cual, consignó en lo pertinente, que: “…En el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Página: 7 presente caso, concretamente entre los años 1990 y 2002 fueron suscritas veintitrés ordenes (sic) de Prestación de Servicios entre la demandante y la institución, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora según se extrae de los contratos de prestación de servicios celebrados, principalmente en la oficina de computo (sic) por consiguiente, no se trató de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad propias de los contratos de prestación de servicios. En este punto debe destacarse que siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la Sala ha hecho prevalecer la aplicación del principio de primacía de la realidad, sobre las formas, como presupuesto para el reconocimiento de una relación laboral encubierta por un contrato de prestación de servicios, cuando se prueban los elementos configurativos de una relación laboral; sin que se entienda con esto que el reconocimiento en mención implique que se le dé al demandante la

calidad de empleado público, en tanto que esto no es posible por no darse los elementos propios del mismo dada su naturaleza de relación legal y reglamentaria, tales como estar provisto el empleo en la planta de personal de la entidad, tener un presupuesto y un decálogo de funciones asignado, y haberse dado su nombramiento y posesión en el mismo...” (fls. 360 a 376).

IV. APELACIÓN La apoderada de la parte demandada –Departamento de Cundinamarca interpuso la alzada (fls. 377 a 381) con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos a tiempo de contestar la demanda y de alegar de conclusión, persistiendo, con apoyo jurisprudencial del Consejo de Estado, sobre la característica de la autonomía del contrato de prestación de servicios; por lo que solicita se revoque la decisión y consecuencialmente se denieguen las pretensiones.

La parte demandante presentó escrito solicitando se acceda a todas y cada una de las súplicas incoadas, como se advierte de las páginas 385 a 395.

V. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 5. 1. Opinión genérica Es criterio de esta Procuraduría Delegada que las súplicas deben despacharse favorablemente, por lo que conceptuará la confirmación del fallo recurrido, y, por las siguientes razones. 5. 2. El sub examine Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro

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El asunto a dilucidar, de conformidad con lo expuesto por las partes recurrentes, se contrae a determinar, en primer término, que la demandante RUTH MYRIAM MELO CASTRO no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados, derivados de su vinculación como Auxiliar de Secretaría, en igualdad de condiciones con los demás servidores públicos que, asimilándolos, ocupaban el mismo grado y cargo. 5. 3. Análisis 5. 3. 1. Aspecto fáctico Revisado el expediente, se observan que fueron allegados los siguientes documentos: .- El derecho de petición del 22 de octubre de 2005, génesis de los actos cuestionados (fls. 26 a 29). .- Actos demandados contenidos en las Resoluciones de la Secretaría de Educación Distrital No. 282 / 2006 -30 de enero: “Por la cual se resuelve una petición” (fls. 8 a 15) y 1343 / 2006 -17 de abril -: “Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución No. 282 del 30 de enero de 2006” (fls. 17 a 24). .- Los contratos de prestación de servicios –fls. 163 a 186- .- Las declaraciones de los Srs. JOSÉ ALEJANDRO LANZA RODRÍGUEZ,

JOSÉ IGNACIO POLO BARRANCO y HÉCTOR DANIEL RODRÍGUEZ

POVEDA dando cuenta de las labores ejecutadas, el tiempo y el sometimiento de la actora para con el Colegio Integrado de Fontibón, tanto cuando era departamental como distrital. (fls. 147 a 153 y 157 a 159). 5. 3. 2. Examen jurídico El punto central de la controversia, es determinar si en el proceso sub -júdice, se encuentran probados los elementos de la relación laboral y si es o no aplicable el principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades” señalado en el artículo 53 de la Carta Política, a fin de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante. Sobre el tema, esta agencia del Ministerio Público considera como lo razonó por el juez de la primera instancia, existen las pruebas suficientes que conducen a declarar la existencia del vínculo laboral de la accionante RUTH MYRIAM MELO CASTRO con la parte oficial accionada Departamento de Cundinamarca y Distrito Capital, en cuanto y por tanto, con base en dicha documental como en la probanza testimonial, se hace constar que la citada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Página: 9 señora MELO CASTRO prestó sus servicios como Secretaria de Cómputo

–“tareas de sistematización de los logros de los alumnos y de los demás trabajos que se presenten en computación” -, por los períodos consignados en las órdenes de prestación de servicios, como se deduce de los folios 163 a 186. Cabe anotar que si bien es cierto las entidades territoriales demandadas, tanto en la contestación, como en el recurso horizontal, solo se refieren a que la actora estaba vinculada por órdenes de prestación de servicios que no generaban las prerrogativas salariales y prestacionales consignadas por ella en su libelo-demanda, ello, per se, no es suficiente para desvirtuar la contundencia de las pruebas documentales arrimadas y las testimóniales recaudadas en el decurso procesal judicial, que, efectivamente, dan cuenta de la certeza de los hechos alegados y de la existencia de este primordial requisito de la subordinación en razón a las actividades desarrolladas como Auxiliar de Secretaria y Secretaria de Computación, por lo que debe atenderse el criterio o postulado arriba enunciado de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales para proteger a quienes en similares condiciones realizan las mismas funciones. Es indudable que las actividades desplegadas por la parte actora, requerían de su permanencia dado que las mismas se desarrollaban día a día como labores ordinarias a la entidad accionada, desarrolladas personalmente por la demandante, pues para ello fue contratado continuamente en las diversas oportunidades a las que se refieren las órdenes de prestación de servicios personales relacionadas atrás. En el proceso sub-judice es entonces aplicable el denominado principio de “la

primacía de la realidad sobre las formalidades” pues es indudable que la demandante desempeñaba personalmente un cargo con funciones permanentes, en condiciones de subordinación y dependencia. La Corte Constitucional por su S-C-154 de 19 de marzo de 1997, expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: "… “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Página: 10 la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. “Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos

como por la naturaleza y objeto de los mismos. “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente… “…" A su turno la jurisprudencia administrativa –especializada en lo laboral - (CESecc. 2ª.) ha dicho que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones correspondientes al giro ordinario de la administración, esto es, funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales, tesis que se sintetizó la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia del 18 de noviembre de 2003, con ponencia del ex Consejero PÁJARO PEÑARANDA1 De otro lado, el hecho de que la administración a través de “contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios”, escritas para este caso, o, verbales, en muchos otros, vinculara personas que estuvieran bajo el cumplimiento de una verdadera relación laboral, no solo desconoce precisas normas atinentes a la función pública, (Artículo 122 de la C. P. y 7 del Decreto 1950 de 1973), sino que patrocina la evasión del pago de las prestaciones sociales por parte del Estado – empleador-, con claro desmedro de los derechos del servidor público, que era la condición que debió tener la demandante, por la naturaleza jurídica de la entidad accionada. Sobre este asunto el CE en sentencia del 17 de abril de 20082, rectificó el criterio jurisprudencia y consideró que el reconocimiento de los derechos derivados de la relación laboral no son a título de indemnización, sino de verdaderas prestaciones sociales e inclusive que estas afectan el sistema de seguridad social, dijo en dicha oportunidad: “… “El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño.

La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria. “La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente 1 Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Consejero Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación: IJ-0039, APELACIÓN SENTENCIA Actor: MARIA

ZULAY RAMÍREZ OROZCO

2 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección "A", Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, Sentencia 17 de abril de 2008, Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05) Actor: JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS, Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DE SANTANDER - IFINORTE Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 425 / 13 -11 de diciembreAcción contenciosa subjetiva de Ruth Myriam Melo Castro Vs. Cundinamarca – Bogotá D. C. Exp. No. 250002325000200608204

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Página: 12 contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente. “Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral.

“…”. En reciente sentencia3, la misma dependencia, al estudiar un asunto similar unificó su posición ratificando que una vez se declara la situación irregular del contrato de prestación de servicios, es decir, el contratista desvirtúa su calidad, no se convierte automáticamente en empleado (a) público (a), a falta de los presupuestos de ley (nombramiento y posesión), pero como reparación del daño tiene derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca le fueron reconocidas, ni pagadas, liquidadas con base en los emolumentos pactados en el contrato. Consideraron igualmente

respecto a los asuntos derivados de la seguridad social, que como reparación integral del daño por los perjuicios sufrido