PGN - PRIMACIA DE LA REALIDAD - Reconocimiento de salarios y prestaciones a supernumerarios

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de prestaciones a supernumerarios PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Reconocimiento de salarios y prestaciones a supernumerarios SUPERNUMERARIOS-Naturaleza jurídica de su vinculación En aras de resolver el problema jurídico planteado en el sub judice, es pertinente definir la naturaleza de la vinculación y el régimen aplicable para los supernumerarios; esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el artículo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y cuando se encuadre a unos condiciones específicas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandadaDIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario. SUPERNUMERARIOS-Regulación de sus funciones en la DIAN De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: 1. para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, 2. para el ejercicio de actividades transitorias,. 3. y para vincular personal

a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. SUPERNUMERARIOS-Su naturaleza es de carácter excepcional SUPERNUMERARIOS-Su vinculación hace efectivo los principios de eficacia y celeridad SUPERNUMERARIOS-Tienen derecho a prestaciones y salarios por el tiempo laborado SUPERNUMERARIOS-Regulación legal acerca del procedimiento de vinculación SUPERNUMERARIOS-Improcedencia del reconocimiento de prestaciones especiales fijadas para personal de planta Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN SUPERNUMERARIOS-Improcedencia del reconocimiento del incentivo por desempeño en la DIAN Por último, y, teniendo en cuenta el acervo probatorio reseñado y la jurisprudencia mencionada del H. Consejo de Estado, esta Delegada encuentra que, el reconocimiento de los incentivos de desempeño nacional, factor grupal y de fiscalización y cobranza, fueron establecidos por el Decreto 1268 de 1999 para los funcionarios de la contribución que ocupen cargos de la planta en la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, y dado que el actor fue vinculado durante todo el tiempo que presto servicios como supernumerario, no habrá lugar al reconocimiento de dichos incentivos, los cuales no son compatibles en su reconocimiento y pago a funcionarios que no ocupen empleos dentro de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; sin embargo, si habrá lugar al reconocimiento y

pago de la diferencia salarial que en detrimento no percibió la parte actora, dado que no era dable para la Administración discriminar su salario de conformidad con lo establecido en el Decreto 1072 de 1999. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N. 429-2014

SIAF:2014-399435

Bogotá, D. C., 11 de Noviembre de 2014.

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 68001233300020120023001

NÚMERO INTERNO : 3841-2013

ACTOR : HUGO ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ

DEMANDADO : DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO LEY 1437 DE 2011

ASUNTO : DIFERENCIA SALARIAL

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A” en virtud

del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia calendada al 13 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo Oral de Santander.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, HUGO ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad de los actos administrativos: Oficio No.100000202001172 del 12 de octubre de 2011, por el cual se negó la petición inicial, resolución 000691 del 2 de febrero de 2012, por medio del cual se resolvió un recurso de reposición y se agotó la vía gubernativa.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia del contrato realidad, y como consecuencia de ello se tenga al demandante como funcionario de planta, desde el mismo instante de su ingreso a la entidad. 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN Que se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallo de la presente demanda al actor, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando Gestor I 301-01, esto según los Decretos citados en relación a la asignación

que efectivamente le han venido cancelando, valores debidamente indexados. Que como consecuencia de lo anterior, se reliquide y pague la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario en el cargo de Gestor I 301-01,, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde, desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo al IPC. Que como consecuencia de lo anterior, se reliquide y pague, la diferencia de las prestaciones sociales, como son prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios prima de antigüedad, de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales en dicha entidad. Que se reconozca y pague las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, como lo son incentivos por desempeño grupal, desempeño por fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C Que las anteriores sumas de dinero sean indexadas a favor del actor, hasta el día en que se verifique su pago, actualización monetaria que se debe realizar

como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. Que se ordene pagar a la entidad demandada DIAN, los intereses de mora causados desde el momento en que quede ejecutoriada la correspondiente sentencia, hasta que dicho pago se haga efectivo. Que no se tenga en cuenta la prescripción trienal para el presente caso. Se condene en costas a la parte demandada. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que el demandante prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumerario desde el 27 de abril de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01, y como 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN funcionario temporal (nueva planta temporal), desde el 3 de enero de 2012 a la fecha, prestando sus servicios por periodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses cada uno, sin solución de continuidad. El demandante cumplía con los requisitos del cargo que exigía la entidad para su cargo de planta. Que el último cargo que ocupó el actor fue en el Grupo Interno de Trabajo de Gestión Cobranzas de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN de Bucaramanga. El demandante cumple una jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 am y las 5:00 pm, al igual que otros funcionarios de carrera de la DIAN. Las funciones que ha desempeñado el demandante corresponden a las que

son de carácter permanente en la entidad y siempre se han fijado de acuerdo al manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN, evidenciándose que la figura del supernumerario “ha desbordado los límites de su uso fijado por la Ley”, por cuanto las constantes necesidades del servicio permitieron romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias y permanentes de la entidad, desconociendo los principios que por mandato constitucional orientan la función pública. Sostuvo que hasta el año 2006, el demandante como supernumerario fue evaluado con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario y estando bajo las órdenes de un Jefe Inmediato, es decir que la DIAN le ha dado un tratamiento al servidor regular de la planta de personal. Que el salario básico fue diferente al de su par de planta según lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se mantuvo hasta el año 2009 cuando el Decreto 714 fijó la escala de asignaciones salariales de la DIAN y unificó las escalas salariales existentes en la entidad. El demandante no tenía la opción de escoger entre un régimen y otro por cuanto la diferencia entre las dos escalas salariales existentes entre los años 2006 y 2008 era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios de planta. Por tal razón, solo los funcionarios de planta podían escoger el régimen al cual pertenece, mientras que los supernumerarios debían acogerse sin opción a elegir, a la escala salarial más baja sin ningún tipo de compensación alguna, pese a desempeñar las mismas funciones de su par de planta.

2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 1, 13, 25, 53, 122 de la Constitución Política; artículo 83 del Decreto 1042 de 1978; Decreto 1072 de 1999; Ley 909 de 2004. Como concepto de la violación indicó: Que la vinculación del demandante como supernumerario por parte de la DIAN ha infringido los preceptos normativos consagrados en los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, toda vez que aun cuando dicha contratación pudo en 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN principio haber estado motivada en la necesidad del servicio, la entidad convirtió la excepción del nombramiento en regla general al proceder a contratarlo de manera consecutiva y por varios años sin interrupción, desconociendo para efectos de remuneración, las prestaciones y beneficios que reciben los empleados de la planta de personal. Sobre este punto resalta que ante la desaparición de la condición de temporalidad de que debía estar precedida su contratación en calidad de supernumerario, debe darse aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma original de la vinculación como empleado de hecho, a consecuencia de lo cual surge el derecho al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales en igualdad de condiciones de un empleado de planta, al considerar que “a trabajo igual, salario igual”.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la DIAN se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, e indicó que no le asiste derecho al actor, por no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados, contrario sensu está demostrada la legalidad de dicha decisión. Señaló que las resoluciones mediante las cuales se vinculó como supernumerario al demandante, tienen como fundamento legal los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999, por lo tanto, no existe fundamento legal para que se declare la nulidad del oficio suscrito por el Director General de la UAE DIAN negando los incentivos reclamados por el demandante. Indicó que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto Extraordinario 1072 de 1999, la carrera administrativa de la DIAN, es un sistema específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad, garantiza la promoción y permanencia en los mismos con base en el mérito, regula los mecanismos de retiro, y promueve la formación y capacitación para el desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo , buscando garantizar la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiaria que requiere el país. Hizo énfasis en el artículo 17 del Decreto referido, que indica que los empleos de la planta de personal de la DIAN tienen carácter de empleos del sistema especifico de carrera. También, existen empleos de libre nombramiento y remoción señalados en forma expresa, todos ellos de planta, sin que puedan

asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza conforme a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. En esta disposición se indica que los supernumerarios tendrán derecho a percibir las “prestaciones sociales” existentes para los servidores de la contribución, y se entiende por prestaciones sociales aquellas que devengan los funcionarios de la rama ejecutiva, tales como la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, etc., las cuales son percibidas tanto por los funcionarios de planta como por los supernumerarios, con lo cual se cumple lo dispuesto en el artículo 22 del 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN Decreto 1072 de 1999, cuando afirma que los supernumerarios “tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución”. Por otra parte, el Decreto 1268 de 1999, establece en los artículos 5, 6 y 7, los incentivos por desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, respectivamente, señalando en forma expresa que los incentivos no constituirán factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Advierten las normas citadas, que tales incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de la planta de personal, y recalcó que los empleos de la

planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera.

IV. PRIMERA INSTANCIA 4.1 Audiencia inicial se celebró el 9 de mayo de 2013 prevista en el artículo 180 del CPACA; así: -Saneamiento del Proceso: No se detectó de oficio ningún vicio en el procedimiento, en consecuencia la Magistrada pasó a la siguiente etapa. -Decisión de Excepciones Previas: Se refirió a las formuladas por la DIAN, es decir, la inepta demanda aduciendo no haberse agotado la vía gubernativa frente a la pretensión segunda y la prescripción trienal. Al respecto, manifestó la señora Magistrada que, consultado el folio 639 del expediente, en ella se contiene la de ser tenido como provisional desde el mismo ingreso a la entidad y, en cuanto a la prescripción extintiva trienal de los derechos laborales, acoge la tesis del H. Consejo de EstadoSección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008, número interno 2152-06, Consejero Ponente Dr.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, según la cual, las sentencias en que se accede al reconocimiento de derechos laborales de los que el demandante ha sido privado respecto de los empleados de planta, a pesar de encontrarse en la misma situación de éstos –contrato realidad-, “… el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye…, porque previa a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral… no existe ningún derecho… con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica… siendo a partir

de dicha declaración que surge el derecho…” y que por ende, en el evento de accederse al reconocimiento de derechos laborales en el presente caso, no aplicaría la prescripción trienal de los mismos. En consecuencia declaró no prosperas las excepciones impetradas por la DIAN. -Fijación del litigio: Tanto en el proceso No.2012-230-00 y 2012-301-00, para los demandantes, su prestación de servicio se hizo sin solución de continuidad, desempeñando funciones propias de un servidor de planta de personal, estructurándose en su desempeño un verdadero contrato realidad y consecuencialmente, deben ser tratados como funcionarios de planta –en provisionalidad, con el reconocimiento salarial, prestacional y de incentivos que 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN a éstos se les reconoce. Por su parte, para la DIAN, el desempeño de los servicios a que se refiere la litis, lo fueron de carácter eminentemente transitorio, con solución de continuidad y funciones distintas a las de un empleado de planta, como supernumerario, regidos por el Decreto 1072 de 1999, y por tanto, no existe fundamento legal para el reconocimiento y pago de lo que se pretende. 4.2 La audiencia de pruebas se realizó el 28 de junio de 2013 donde se allegó el total de las pruebas documentales solicitadas. 4.3 La audiencia de juzgamiento celebrada el 13 de agosto de 2013, se

profirió sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones del demandante y condenó en costas procesales y en agencias en derecho a la DIAN. Señaló el Tribunal que analizando el material probatorio, se tiene que desde el 27 de abril de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, el señor HUGO ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ estuvo vinculado a la UEA DIAN en calidad de supernumerario, con el fin de atender “necesidades del servicio” y apoyar “el plan de lucha contra la evasión y el contrabando”, siendo adscrito a las divisiones de EL Grupo Interno de Persuasiva de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, División de Fiscalización Tributaria y Aduanera en los Grupos Internos de Control de Infracciones Aduaneras y Grupo Operativo de esa misma División, concluyendo la Sala que no obstante ser su vinculación como de Supernumerario, ella se desnaturaliza en la práctica, contrariándose los elementos que la Corte Constitucional en su sentencia C-725 de 2000 fijó para entender ajustado a la Constitución dicha figura. El Tribunal tuvo en cuenta en primer término, el elemento de temporalidad o tiempo de vinculación transitoria que se asignan a un supernumerario, no se cumplen, pues si bien existieron interrupciones de más de 15 días hábiles desde el año 1999 hasta el 2004; a partir del año 2005, los nombramientos y prorrogas de que fue objeto el actor, fueron consecutivas, sumando un periodo de tiempo superior a seis años, manteniéndose hoy vigente su vinculación, sin

que los interregnos entre una y otra vinculación superen quince días, esto es, sin tratamiento de solución de continuidad; agregó en segundo término, que las actividades desarrolladas por el actor se caracterizaron por ser habituales, cotidianas, que implicaron el cumplimiento de un horario de trabajo y formaron parte del rol ordinario de la entidad, desdibujándose en la práctica la naturaleza extraordinaria de las funciones asignadas al supernumerario. Manifestó que igualmente se demostró que en la planta de personal de la entidad existen empleos con la misma denominación, nivel y grado que los asignados al señor HUGO ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ en calidad de “supernumerario”, de donde se colige necesariamente que entre unos y otros existe identidad en el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que a cada uno se asignan y que si bien el ingreso a la entidad respecto del supernumerario difiere del llamado empleado de planta por mediar en este último concurso de mérito, tal circunstancia no es razón suficiente para desconocer derechos salariales basados en la justicia, igualdad y en los 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN principios del derecho laboral y por ende otorgar el derecho a la misma asignación salarial. Reiteró, que aplicar a los supernumerarios la escala salarial establecida en el Decreto 378 de 2006, y sólo a los empleados de carrera la establecida en el Decreto 618 del mismo año y subsiguientes, es desconocer principios

constitucionales que rigen las relaciones laborales, consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, según los cuales, se le impone al Juez en su labor aplicar el principio “indubio pro operario” como recurso obligado al resolver asuntos del derecho al trabajo en los que existiendo dos o más fuentes formales del derecho, elegir aquella que favorezca al trabajador, siendo claro que la norma benéfica en el presente caso es el Decreto 618 de 2006.

V. RECURSO DE APELACIÓN El accionante mediante apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos - Que se viola el derecho a la igualdad y a la equidad al no pagarle al demandante los incentivos que han sido pagados a los funcionarios de planta de la entidad.

El accionado-DIANa través de apoderado judicial, apeló el fallo de primera instancia por los siguientes argumentos - Que los supernumerarios no tienen derecho a los incentivos creados por los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, estos incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal. - Que la escala salarial es fijada mediante decreto por el Gobierno Nacional y se les dio plena aplicación y que la vinculación de personal supernumerario encuentra sustento en la facultad discrecional establecida en el articulo 22 de Decreto 1072 de 1999.

VI. ANÁLISIS JURÍDICO 6.1 De los Supernumerarios En aras de resolver el problema jurídico planteado en el sub judice, es pertinente definir la naturaleza de la vinculación y el régimen aplicable para los

supernumerarios; esta forma de vinculación fue creada por el Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de empleos, en el artículo 83 de dicho Decreto, se faculta a la Administración para acudir a la figura del Supernumerario, siempre y cuando se encuadre a unos condiciones específicas que contiene la misma normatividad; respecto a la entidad demandada-DIAN-, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones en su el artículo 15, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario; De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, estableció la vinculación del personal Supernumerario en los siguientes casos: 1. para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando 2. para el ejercicio de actividades transitorias 3. y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concursocurso. 6.2 Antecedentes Jurisprudenciales Al respecto se trae el siguiente pronunciamiento de la jurisdicción: “Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el

personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. (…) Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.” (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31000-2003-01429-01(1393-07) Aunada la posibilidad de la Administración para la contratación de personal mediante la figura de supernumerarios, y el régimen específico establecido para

la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, sobre la misma materia, la H. Corte Constitucional en sentencia C-401/98 decidió sobre la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, hallando conforme a la constitución, la vinculación de supernumerarios. 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº429-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3841-2013 Hugo Alberto López Gómez vs. DIAN Respecto a lo anterior, se trae a colación sentencia del H. Consejo de Estado que resuelve la controversia en caso similar al que ahora nos ocupa: “Del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se

indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos. Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. (…) Para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la

designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que 11 Procuraduría Tercera D