PGN - PRIMERA INSTANCIA - Dian no actuó por fuera de términos ni violó el derecho de defensa y

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Contra Sentencia que resolvió nulidad y restablecimiento por sanción impuesta por la DIAN PRIMERA INSTANCIA-DIAN no actuó por fuera de términos ni violó el derecho de defensa y debido proceso SEGUNDA INSTANCIA-Tribunal Administrativo de Sucre confirmó lo decidido por el A Quo RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por el supuesto fáctico de la causal 1 del art. 250 de la Ley 1437/11 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Presupuesto esencial para que se configure la causal de documentos nuevos según Consejo de Estado RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-La causal debe cumplirse literalmente para que proceda la revisión RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-La revisión de la sentencia no es una tercera instancia para reabrir debates procesales ya concluidos RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Elemento esencial de la causal 1 del art. 250 de la Ley 1437/2011 El elemento esencial es que debe tratarse de documentos que la parte respectiva no pudo aportar al expediente, sin culpa suya (es decir, que la situación debió darse por fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la contraparte), que luego fueron encontrados o recobrados después de dictada la sentencia, documentos que deben ser decisivos (se entiende por tales, aquellos con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente) RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-La causal incoada no se configura en el sub lite Los cuadernos de pruebas que la recurrente afirma no fueron conocidos por el ponente efectivamente hicieron parte del proceso. No se trata, entonces, de documentos que no

fueran aportados a éste sin culpa de la entonces actora, que aparecieron después de la sentencia de segunda instancia, sino de documentos que hicieron parte del proceso y que la recurrente afirma que no fueron conocidos ni valorados por el juzgador. Pero la causal no contempla esta posibilidad, con lo cual la causal es improcedente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24362 2 Se observa que, aún de asumirse que los documentos en que sustenta la recurrente su pretensión cumplen los requisitos establecidos en la causal primera aquí invocada (lo cual no ocurre), la citada recurrente no se refiere a documentos específicos que, de haber sido conocidos, hubieran llevado al juzgador de segunda instancia a resolver en forma distinta este pleito. La causal primera requiere que se trate de documentos individuales y no meramente de afirmaciones generales, carga con la cual no se cumplió en este caso. Entonces, más allá del incumplimiento del requisito para la procedencia de la causal, es claro que tampoco se cumplió con la carga procesal de especificar la omisión incurrida SENTENCIA-Dejar en firme sentencia recurrida Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24632 3 Concepto 255-2019-515526 Bogotá D.C., 30 de agosto de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 11001-03-15-000-2019-00007-00

Asunto: Recurso extraordinario de revisión

Actor: LILIA INÉS URIBE GUTIÉRREZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda La actora hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales-DIAN. Pretendía que se declarara la nulidad de la liquidación oficial del impuesto sobre las ventasrevisión No. 232412014000011 del 2 de mayo de 2014, proferida por la División de Gestión de liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la devolución y/o compensación por el período 2 del año gravable 2012, más intereses moratorios, así como que se dejara sin efecto la sanción impuesta a la

actora, quien en el período respectivo realizaba operaciones comerciales de venta de pieles de ganado y otros subproductos. Los clientes le practicaron retención en la fuente, generándole saldos a favor. El 15 de mayo de 2013, ella presentó solicitud de devolución ante la DIAN para el período 2, año 2012, pero esta solicitud fue inadmitida por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 857 del E.T. y porque uno de los proveedores fue declarado ficticio. Contra el auto inadmisorio interpuso los recursos procedentes. Adujo que cuando profirió el auto admisorio, la DIAN tenía los términos casi vencidos, ya que los 50 días previstos en el artículo 855 del E.T. finalizaban el 29 de julio de 2013 y en esa misma fecha la DIAN profirió Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24362 4 el auto admisorio por reposición, y se notificó a la demandante de manera personal pese a que el auto presentaba errores (se equivocó en el número del auto inadmisorio). En criterio de la actora, el término del que disponía la DIAN para abrir investigación o hacer la devolución solicitada venció el 29 de julio de 2013, puesto que la Administración tenía 50 días hábiles para ello conforme al art. 855 del E.T. si la solicitud se presentaba oportunamente y en debida forma (lo cual hizo el 14 de mayo de 2013). A pesar de lo anterior, el 2 de agosto

de 2013 la DIAN abrió expediente contra la actora, y el 5 del mismo profirió auto de verificación o cruce, lo cual no podía hacer puesto que ya había vencido el plazo para ello. En desarrollo de la investigación, la DIAN practicó una visita y solicitó unos documentos, los cuales la actora se negó a aportar aduciendo la irregularidad de la actuación administrativa. La DIAN por su parte dijo que, si bien la actora radicó la solicitud de reembolso el 15 de mayo, la misma fue inadmitida el 20 de mayo de 2013, y el recurso se interpuso el 23 de mayo de 2013, con lo cual los términos quedaron suspendidos conforme a lo dispuesto en el artículo 79 del

C.P.A.C.A.

El 23 de agosto de 2013 la DIAN profirió auto de archivo, pero el 29 de agosto de 2013 emitió auto de suspensión del trámite de devolución para adelantar la investigación correspondiente a pesar de estar por fuera del término para ello. El 5 de septiembre siguiente, la Administración profirió auto de inspección y ordenó una visita la cual se practicó irregularmente. Paralelamente, la actora inició una acción de tutela, la cual concluyó con el amparo de los derechos tutelados frente a la DIAN, entidad, que no cumplió con lo ordenado en el fallo respectivo. El 12 de noviembre la DIAN emitió un requerimiento especial, en el cual negaba la devolución pedida y establecía un saldo a cargo de la actora. Hubo otros incidentes, como denuncias penales y disciplinarias presentadas por la actora o personal a su cargo

contra funcionarios de la DIAN. El 2 de mayo de 2014 la Administración profiere liquidación oficial de revisión, impuesto sobre las ventas, año 2012, período 2 y le impuso a la actora una sanción por $75.159.000. En esta demanda, la actora afirma que la DIAN violó su derecho de defensa y su derecho al debido proceso, al haber iniciado un proceso tributario por fuera del término previsto para ello. La DIAN, por parte, negó haber actuado por fuera de la ley y expuso en detalle los tiempos de sus actuaciones para evidenciarlo.

2. La sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, con fallo del 19 de septiembre de 2015, negó las pretensiones porque en su criterio la DIAN no actuó por fuera de términos ni violó el derecho de defensa ni el debido proceso, ya que el plazo del que la DIAN disponía para responder la solicitud de devolución presentada por la actora estuvo suspendido a causa

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24632 5 del recurso de reposición que ella interpuso. Y ante la presencia de posibles inconsistencias o inexactitud en la declaración presentada, la Administración adelantó la investigación correspondiente en el contexto del término de suspensión que la ley estableció para ello.

3. La sentencia de segunda instancia Ante el recurso de apelación interpuesto por la actora, la Subsección “A” de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre en

sentencia del 5 de febrero de 2018 resolvió confirmar la sentencia de primera instancia y condenar en costas a la recurrente, pues no encontró que la DIAN hubiera violado el debido proceso ni el derecho de defensa con las distintas actuaciones que adelantó en este caso. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La actora interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del ad quem del 5 de febrero de 2018, de acuerdo a la causal número 1 del artículo 250 de la ley 1437 de 2011, la cual dispone: Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuera mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

El recurso es una extensa recapitulación de las inconformidades de la recurrente con las actuaciones de la DIAN y con las dos sentencias. Afirma también que la secretaría del ad quem subió al Despacho del ponente los 6 cuadernos principales, pero no cuadernos de pruebas, …es decir, no suben los 11 cuadernos de pruebas nueve (9) paquetes de 200 folios cada uno, y dos (2) paquetes de 100, que suman un total de 2000 folios aportados por la DIAN, que no es otra cosa que la totalidad del expediente de la DIAN adelantado contra la señora LILIA URIBE por el periodo 3 de 2012, donde están todas

y cada una de las actuaciones y pruebas aportadas por la contribuyente, toda la información contable y las pruebas practicadas por la DIAN… … el juez de segunda instancia no valoró la totalidad del expediente y de las pruebas existentes en el mismo, ya que solo contaba con una parte de él, por un error de la secretaria y que afecta directamente el fallo, ya que con el estudio de dichas pruebas la decisión podría haber sido distinta, ya que allí se encuentra gran cantidad de la información contable y como se surtieron todas las actuaciones de la DIAN, así como la forma en que se practicaron las pruebas, que son los principales puntos de controversia en este proceso y el magistrado no tuvo toda la documentación para proferir el fallo, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24362 6 Afirma que el ad quem resolvió exclusivamente con base en la sentencia del a quo y que no conoció ni valoró las pruebas ya no citó ni siquiera una de ellas en su fallo. Dice que si las hubiera conocido y valorado, hubiera fallado en otra forma. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia procede a analizar la procedencia del recurso de revisión interpuesto por la actora, en el marco de la causal invocada.

1. Respecto de esta causal (que con variaciones menores estuvo incluida en el Código Contencioso Administrativo, artículo 188, numeral 2) dijo el Consejo de Estado: Sobre dicha causal resulta pertinente traer en cita algunos apartes de la sentencia adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, el 8 de noviembre

de 2005. Rad. 0218-01. M.P. Héctor J. Romero Díaz, en la que se manifestó que: "(...) Presupuesto esencial para que se configure la causal aquí invocada, además de que el documento se halle después de que se dicte la sentencia y que éste sea decisivo, es que la prueba documental que se pretende hacer valer y que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador, no haya sido aportada al proceso por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Lo anterior significa que el fundamento de la causal segunda de revisión es el hecho de que se hayan recuperado documentos nuevos y trascendentales para el proceso, es decir, que hubieren tenido la virtualidad suficiente, en caso de haberse aportado, para que el juez tomara una decisión diferente. Además, es indispensable que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que sólo se pudieron recobrar, recuperar o rescatar después de la sentencia, es decir, que antes de ésta se encontraban extraviados, perdidos o refundidos, razón por la cual al recurrente le fue imposible aportarlos. Desde luego, todos los presupuestos que configuran las causales de revisión, cualquiera sea la que se invoque, deben ser probados por quien pretende le sea estimada su pretensión. Cuando la causal en comentario exige que al recurrente le haya sido imposible aportar el documento recuperado o recobrado por fuerza mayor o caso fortuito, con mucha más razón se requiere que no haya habido culpa, negligencia o error de conducta alguno de su parte. Si esto

ocurre, así el documento que no se allegó pueda tener influencia suficiente para cambiar el sentido del fallo, no tiene la naturaleza de "recobrado" y, por ende, no es idóneo para estimar la pretensión revisoría, pues, como lo sostiene el profesor Hernando Morales Malina, refiriéndose a la causal que aquí se analiza, con ella no se pretende consagrar para el recurrente una ocasión "para mejorar una prueba o producir otra con posterioridad a la sentencia revisada, pues no habría nunca cosa juzgada, ya que bastaría que el vencido mejorara la prueba o la produjera posteriormente a la sentencia". Además de lo expuesto, para que los documentos recuperados encuadren dentro de la causal segunda del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, es indispensable que al recurrente le haya resultado imposible allegarlos oportunamente al proceso, sólo por dos causas, a saber: 1. Por Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24632 7 fuerza mayor o caso fortuito y, 2. Por obra de la parte contraria. En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario

público, etc.". La segunda causa -obra de la parte contraríaha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera como prueba (...)." Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se observa que la causal de revisión prevista en el numeral 2 del artículo188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, supone para su configuración, la concurrencia de dos supuestos, a saber: i) que con posterioridad a la sentencia sean recobrados "documentos decisivos" con los que el juez contencioso administrativo hubiera podido adoptar una decisión diferente y ii) que los referidos documentos no hayan podido ser aportados al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria1.

2. Como se ve en la sentencia transcrita, para que proceda la revisión solicitada, la causal debe cumplirse literalmente, pues se trata de un recurso extraordinario y no de una tercera instancia para reabrir debates procesales ya concluidos. El elemento esencial es que debe tratarse de documentos que la parte respectiva no pudo aportar al expediente, sin culpa suya (es decir, que la situación debió darse por fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la contraparte), que luego fueron encontrados o recobrados después de dictada la sentencia, documentos que deben ser decisivos (se entiende por tales, aquellos con los cuales se hubiera podido

proferir una decisión diferente). Los cuadernos de pruebas que la recurrente afirma no fueron conocidos por el ponente efectivamente hicieron parte del proceso. No se trata, entonces, de documentos que no fueran aportados a éste sin culpa de la entonces actora, que aparecieron después de la sentencia de segunda instancia, sino de documentos que hicieron parte del proceso y que la recurrente afirma que no fueron conocidos ni valorados por el juzgador. Pero la causal no contempla esta posibilidad, con lo cual la causal es improcedente.

3. Se observa que, aún de asumirse que los documentos en que sustenta la recurrente su pretensión cumplen los requisitos establecidos en la causal primera aquí invocada (lo cual no ocurre), la citada recurrente no se refiere a documentos específicos que, de haber sido conocidos, hubieran llevado al juzgador de segunda instancia a resolver en forma distinta este pleito. La causal primera requiere que se trate de documentos individuales y no meramente de afirmaciones generales, carga con la cual no se cumplió en este caso. Entonces, más allá del incumplimiento del requisito para la 1 Auto 2000-00851/1234-2011 de agosto 1º de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SegundaSubsección A, Radicación: 4700-1233-1000-2000-00851-01

(1234-2011), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24362 8 procedencia de la causal, es claro que tampoco se cumplió con la carga

procesal de especificar la omisión incurrida. Por las razones anotadas, el Ministerio Público solicita a la Sala no acoger la petición de nulidad formulada por la recurrente y en cambio dejar en firme la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co