PGN - PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Desarrollo en materia contractual

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Once (11) de diciembre de do mil tres (2003) Radicación: 161-02037 (165-059877/2001)

Disciplinado: JOSÉ JULIAN BLANQUICET

TORDECILLA Cargo y Entidad: Subgerente Administrativo de Recursos del INCORA Quejoso: Remisión de la Oficina de Control Interno del INCORA Fecha queja: 13 de julio de 2001

Fecha Hechos: 10 de noviembre de 1998, 5 y 20 de noviembre de 1999

Asunto: Resuelve apelación de sentencia P.D. PONENTE: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado JOSÉ JULIÁN BLANQUICET TORDECILLA, identificado con la Cédula de Ciudadanía

No. 6.863.028 de Montería, en su condición de Subgerente de Administración de Recursos del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 29 de julio de 2003, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal lo declaró responsable disciplinariamente del cargo décimo segundo, imponiéndole sanción de multa de once (11) días de salario devengado para la época de los hechos. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud del informe realizado por la Oficina de Control Interno del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA” (Fls. 2 y 28-46 C.O.1), sobre

presuntas irregularidades presentadas en la contratación en 1998 en esa entidad, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el 24 de septiembre de 2001, abrió investigación disciplinaria al señor JOSÉ JULIAN BLANQUICET TORDECILLA, en su condición de Subgerente Administrativo de Recursos del INCORA (Fls. 47-56 C.O.1), providencia que fue debidamente notificada al implicado (Fls. 60 C.0.1). El 18 de febrero de 2003 se formularon cargos al investigado (273-288 C.O.1), a los cuales presentó sus descargos dentro del término legal (146-153 C.O.2), y el 29 de julio de 2003 se profirió fallo de primera instancia, declarando al investigado disciplinariamente responsable del cargo décimo segundo y sancionándolo con multa de once (11) días de salario devengado para la época de los hechos. Respecto de los cargos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y décimo se declaró la prescripción de la acción disciplinaria y a los cargos séptimo, octavo, noveno y undécimo se les declaró legalmente no probados y por tanto desvirtuados, ordenándose el archivo definitivo de las diligencias respecto de Radicación No. 161-02037 éstos (Fls. 315-330 C.O.1). El disciplinado presentó recurso de apelación contra el fallo sancionatorio (Fls. 340-347 C.O.1) CARGOS El 18 de febrero de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló al investigado doce (12) cargos de los cuales fue

sancionado por el cargo décimo segundo, que se transcribe a continuación (Fls. 273-288 C.O.1): “DÉCIMO SEGUNDO CARGO: Usted en su calidad y condición antes mencionada, no procedió a liquidar dentro de los términos de ley, los contratos y órdenes de servicios, señalados en los cargos antes imputados, acorde con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993”. Como normas violadas se señalaron los artículo 6 de la Constitución Política; 26 (numerales 1, 2 y 5), 60 y 61 de la Ley 80 de 1993; 40 (numerales 1 y 2) y 38 de la Ley 200 de 1995. La falta se calificó en grave a título de dolo. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 29 de julio de 2003, profirió fallo de primera instancia (Fls. 315330 C.O.1). En los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva, se dispuso: “PRIMERO: Declarar legalmente probado y por lo tanto no desvirtuado el cargo duodécimo, en lo pertinente, que le fue formulados mediante auto del 18 de febrero de 2002 a JOSÉ JULIÁN BLANQUICET TORDECILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.863.028, de Montería, (Córdoba) en su condición de Subgerente de Administración de Recursos del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia imponer a JOSÉ JULIÁN BLANQUICET TORDECILLA, en su calidad y condición aludida, sanción de 11 días del salario que devengaba para la época de los hechos, equivalente a $1.418.158,06”.

La parte considerativa del fallo, en relación con el cargo décimo segundo, podemos resumirlo en los siguientes términos: El a quo señaló que en relación con los contratos 4001-057-98, 4001-058-98 y 4001-033-98 del 20 de abril de 1998, 4001-034-98 del 30 de abril de 1998, 4001046-98 del 20 de mayo de 1998 y 4001-042-98 del 5 de mayo de 1998 no se 2 Radicación No. 161-02037 configuraba falta disciplinaria, por cuanto no eran contratos de tracto sucesivo, que de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 no requieren liquidación, ni se dispuso ello en el contrato. En cuanto al contrato No. 4001-038-98 del 30 de abril de 1998, se anotó que en la cláusula séptima si se dispuso su liquidación pero no se liquidó según lo señaló el implicado. Respecto de los contratos 4001-040-98, 4001-048-98 y 4001-033-98 del 20 de abril de 1998 consideró que a pesar de corresponderle a los interventores la liquidación de dichos negocios jurídicos, no es menos cierto que en su calidad de servidor público de alta jerarquía dentro de la entidad y suscriptor de los mismos,

estaba obligado a vigilar y controlar su correcta ejecución y liquidación acorde con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Resolución 2719 del 24 de octubre de 1997 de la Gerencia del INCORA y responder por el cumplimiento de los cometidos estatales de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. RECURSOS DE APELACIÓN El disciplinado interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo (Fls. 341-347 C.O.1), en los siguientes términos: El fallo sancionatorio infringe y desconoce el artículo 6 de la Constitución Política, los numerales 2 y 34 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, como quiera que tuvo como fundamento, el hecho que aún correspondiéndole a los interventores la liquidación de los contratos, en su condición de servidor público de alta jerarquía dentro de la administración del INCORA y suscriptor de los mismos, estaba obligado a vigilar y controlar su correcta ejecución y liquidación. En cuanto al contrato 4001-038-98, señaló que a pesar que en la cláusula séptima se dispuso su liquidación, aquel no debía liquidarse, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, por cuanto el plazo de ejecución era de un día. Igualmente, señaló el disciplinado que la conducta que se imputa no ha sido cometida por él, pues como lo señaló el a quo, es una función que corresponde a

los interventores. Y agregó, que suponiendo que la falta disciplinaria se haya cometido, debía aplicarse la causal de exclusión de la responsabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es por haber actuado en estricto cumplimiento de un debe constitucional o legal de mayor importancia para el sacrificado, en el sentido que si no existió la suficiente vigilancia y control para exigir a los interventores la elaboración de las actas de liquidación, fue por y con ocasión del cumplimiento de obligaciones y deberes más importantes consignados en la Constitución, las leyes y en los manuales de funciones, y lo que es más con ello no se ha causado detrimento patrimonial al Estado. 3 Radicación No. 161-02037 Por último, anotó que no compartía los criterios de calificación de la falta, ya que para realizar esa valoración se deben analizar en conjunto tanto las causales de agravación como las de atenuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LOS RECURRENTES Al disciplinado se le reprocha, mediante el cargo décimo segundo y en su condición de Subgerente de Administración de Recursos del INCORA, no liquidar, dentro de los términos de ley, los contratos y órdenes de servicios señalados en los demás cargos imputados, acorde con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Los contratos a que hace alusión el cargo décimo segundo son los siguientes:

1. Contrato No. 4001-033-98, suscrito el 20 de abril de 1998 (Fls. 106-109 C.O.1).

2. Contrato No. 4001-034-98, suscrito el 20 de abril de 1998 (Fls. 110-114 C.O.1).

3. Contrato No. 4001-038-98, suscrito el 30 de abril de 1998 (Fls. 128-134 C.O.1).

4. Contrato No. 4001-040-98, suscrito el 5 de mayo de 1998 (Fls. 142-149 C.O.1).

5. Contrato No. 4001-042-98, suscrito el 5 de mayo de 1998 (Fls. 181-187 C.O.1).

6. Contrato No. 4001-046-98, suscrito el 20 de mayo de 1998 (Fls. 188-193 C.O.1).

7. Contrato No. 4001-048-98, suscrito el 20 de mayo de 1998 (Fls. 196-198 C.O.1).

8. Contrato No. 4001-055-98, suscrito el 5 de agosto de 1998 (Fls. 224-231 C.O.1).

9. Contrato No. 4001-057-98, suscrito el 13 de agosto de 1998 (Fls. 236-238

C.O.1).

10. Contrato No. 4001-058-98, suscrito el 20 de agosto de 1998 (Fls. 239-243

C.O.1). Respecto de los contratos números 4001-033-98, 4001-034-98, 4001-042-98, 4001-046-98, 4001-057-98 y 4001-058-98 el a quo señaló que no se configuraba

falta disciplinaria, por cuanto eran contratos de ejecución instantánea, que de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 no requerían liquidación. En cuanto al Contrato No. 4001-038-98 del 30 de abril de 1998, el fallador de primera instancia anotó que en la cláusula séptima del contrato se dispuso su liquidación pero no se realizó según lo señaló el implicado; y en relación con los contratos números 4001-040-98 y 4001-048-98, consideró que aun correspondiéndole a los interventores la liquidación de dichos negocios jurídicos, no era menos cierto que en su calidad de servidor público de alta jerarquía dentro de la entidad y suscriptor de los mismos, estaba obligado a vigilar y controlar su correcta ejecución y liquidación, acorde con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Resolución 2719 del 24 de octubre de 1997 de la Gerencia del INCORA y responder por el cumplimiento de los cometidos estatales de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, tenemos que el cargo décimo segundo queda referido a los contratos números 4001-038-98, 4001-040-98 y 4001-048-98. 4 Radicación No. 161-02037 En relación con el contrato No. 4001-038-98, se advierte que si bien es cierto que se trata de un contrato de ejecución instantánea, las partes en la cláusula décima séptima acordaron la liquidación del mismo, y en esa medida debe estarse a lo estipulado por los contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la

voluntad; en cuanto a los contratos 4001-040-98 y 4001-048-98, se observa que los mismos son de tracto sucesivo, sujetos a liquidación, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. En la investigación adelantada por el funcionario instructor se pudo establecer que los anteriores contratos no fueron liquidados, lo cual ha sido confirmado por el disciplinado, por las razones por él sostenidas. Ahora bien, respecto del deber del disciplinado de liquidar los contratos, la Sala advierte que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 2 de la Resolución No. 2719 del 24 de octubre de 1999, la Gerente General del INCORA delegó al Subgerente de Administración de Recursos: “Ordenar gastos, celebrar contratos y expedir los actos que autoricen erogaciones hasta doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales; designar los interventores respectivos, aprobar las pólizas de garantías que respalden el cumplimiento de las obligaciones y las actas de recibo y liquidación de los contratos, en los casos a que haya lugar”. Es decir, que en virtud de la delegación, correspondía al disciplinado aprobar las actas de liquidación, lo que conlleva a sostener que sólo con la suscripción por parte del Subgerente de Administración de Recursos de las mismas, éstas podían producir plenamente sus efectos jurídicos y cumplir a cabalidad con lo depuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993; y en esa medida, la facultad de aprobar se concreta en el acto mismo de la liquidación,

independientemente que otros funcionarios fueran encargados de elaborar las actas. En otras palabras, teniendo la aprobación el carácter de imprimirle certeza y validez jurídica a las actas de liquidación, sin ese acto no podría hablarse de liquidación. El a quo al señalar que “aun correspondiéndole a los interventores la liquidación de dichos negocios jurídicos, no era menos cierto que en su calidad de servidor público de alta jerarquía dentro de la entidad y suscriptor de los mismos, estaba obligado a vigilar y controlar su correcta ejecución y liquidación”, planteó simplemente una situación hipotética referida a que en ese supuesto evento, el disciplinado en ejercicio de la función de celebrar los contratos, como mínimo, estaba obligado a ejercer vigilancia y control de la ejecución y liquidación de los mismos, sin afirmar que el deber de liquidar los contratos no correspondía al disciplinado. Ciertamente, el acto de delegación del Gerente General persiguió desplazar en el Subgerente de Administración de Recursos el manejo de la actividad contractual, comprendiendo a lo sumo, el deber de vigilar la ejecución y terminación del contrato, pues de otro modo no puede entenderse la delegación de las facultades de aprobar las pólizas de garantías, las actas de recibo y liquidación de los contratos, de la cual se derivó el cargo como quiera que su condición de Subgerente de Administración de Recursos del INCORA, le correspondía aprobar el acta de liquidación de los contratos. La liquidación del contrato es el medio a través del cual las partes contratantes realizan una ajuste final de cuentas, con el fin de determinar en que estado se encuentra la ejecución del contrato y definir los créditos y deudas recíprocas,

5 Radicación No. 161-02037 poniendo fin a la relación contractual. Respecto a la importancia de esta etapa final de la contratación, la doctrina ha señalado: Con la liquidación del contrato el circuito negocial queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual y la certeza acerca del pasado y futuro del contrato, con lo cual inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que no son liquidados. De ahí la importancia de esta figura, increíblemente desatendida por muchas entidades estatales” (Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis, 2003, página 555). Así las cosas, el disciplinado al no efectuar el acto final de la actividad contractual no le permitió a la entidad tener certeza acerca de la ejecución de los contratos y dar por terminado -de manera definitivalas posibles controversias que pudieran suscitarse entre las partes. El disciplinado sostiene, que suponiendo que la falta disciplinaria se haya cometido, debía aplicarse la causal de exclusión de la responsabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es por haber actuado en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia para el sacrificado, en el sentido que si no existió la suficiente vigilancia y control para exigir a los interventores la elaboración de las actas de liquidación, fue por y con ocasión del cumplimiento de obligaciones y deberes más importantes consignados en la Constitución, las leyes y en los manuales de funciones.

Respecto a la mencionada causal de justificación la doctrina señala que “No, el cumplimiento del deber de mayor jerarquía quita cualquier consideración de ilicitud al comportamiento, así sea en un plano provisional, puesto que sería contrario a la dignidad humana pretender que un sujeto puede encontrarse frente a una situación donde, cualquiera que sea el deber que escoja cumplir, al hacerlo está incumpliendo otro”. Y agrega:. “todo conflicto de deberes presupone la imposibilidad de su cumplimiento simultáneo”, lo cual afecta de inmediato al ordenamiento jurídico, toda vez que “tal colisión normativa es insostenible para un derecho que se configura como una ordenación racional de la vida”. (...)” (Lo Subrayado fuera de texto) (Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 315-316). En el presente caso, tenemos que en el escrito de apelación el disciplinado argumenta que no cumplió el deber reprochado por el cumplimiento de deberes constitucionales y legales de mayor jerarquía, sin señalar a qué deberes se refería, imposibilitando así el análisis de la procedencia de la causal de justificación. En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el disciplinado desconoció los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no liquidó los contratos en cuestión, olvidando que en virtud de la competencia delegada, estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y a vigilar la correcta ejecución de lo contratado (numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993), lo

cual se tradujo en el incumplimiento de sus deberes como servidor público de cumplir la ley y con diligencia y eficiencia el servicio encomendado (numerales 1 y 6 Radicación No. 161-02037 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995), constitutivo de falta disciplinaria a la luz del artículo 38 de la misma ley. Por otro lado debe precisarse, que en la parte considerativa de la providencia recurrida se señaló que el cargo séptimo estaba llamado a prosperar y en el ordinal tercero de la parte resolutiva se declaró no probado el mismo cargo. En la parte considerativa el a quo señaló que a folio 237 del C.O.1., aparecía la orden de pago No. 934 de octubre de 1998, suscrita por el disciplinado en su condición de ordenador del gasto, a través de la cual se dio viabilidad a la cancelación de la orden de servicio No. 4001-057-98, por valor de $1.200.000, a favor de la firma SNAP LTDA., sin que hubiera verificado que el interventor no había presentado previamente la certificación sobre la prestación del servicio. Sobre el particular, la Sala considera que se trata de una afirmación sin sustento probatorio alguno, puesto que no se fundamentaron ni indicaron los hechos que llevaron a ese reproche. Por el contrario, se advierte que a folio 238 del C.O.1., figura certificación de cumplimiento por parte del interventor, con fecha anterior a la radicación de la mencionado orden de pago, la cual además fue suscrita por el interventor, dando con ello su viabilidad para el pago. Por lo anterior, a pesar que en la parte resolutiva de la sentencia se declaró no

probado el cargo séptimo, se absolverá expresamente al disciplinado por este cargo. CALIFICACIÓN DE LA FALTA El a quo calificó la falta como grave, teniendo en cuenta los criterios consignados en los numerales 1, 4 y 6 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, esto es el grado de culpabilidad, la falta de consideración para con los administrados y la jerarquía y mando del servidor público dentro de la entidad. En cuanto al elemento subjetivo, modificó la forma de culpabilidad de dolo a culpa, señalando que el comportamiento del disciplinado se debió a la falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones. Sobre el particular, la Sala estima que efectivamente no se cuentan con elementos de juicio suficientes para sostener que el disciplinado actuó de manera dolosa, advirtiéndose, por el contrario, en su comportamiento falta de diligencia, pues desatendió normas de obligatorio cumplimiento en materia contractual, estando en condiciones de hacerlo y sin justificación alguna, puesto que en virtud de su cargo estaba a su alcance exigir y vigilar que los contratos en cuestión fueran debidamente liquidados. En cuanto a la calificación de la falta, estima que teniendo en cuenta el grado de culpabilidad antes analizado, la jerarquía y mando del disciplinado dentro de la entidad y el incumplimiento de la etapa final de la contratación, a través de la cual la entidad tiene certeza acerca de la ejecución de los contratos, dando por terminado -de manera definitivalas posibles controversias que pudieran suscitarse entre las partes, se confirma la calificación de la falta disciplinaria como grave.

7 Radicación No. 161-02037 DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN De conformidad con el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, las faltas graves se sancionarán con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado para la época de los hechos, suspensión en el cargo por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo. Por tanto, la sanción de multa de once (11) días de salario devengado al tiempo de cometerlas, impuesta por el a quo, se ajusta a los preceptos normativos y a la gravedad de las irregularidades cometidas. La citada sanción de multa equivale a UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.418.158), según salario devengado, según certificación a folio 314 C.O.1. Sanción que será destinada a financiar programas de bienestar social de los empleados del Instituto Colombiano de Reforma Agraria “INCORA”, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio de los cuales se declaró disciplinariamente responsable del cargo décimo segundo al señor JULIÁN BLANQUICET TORDECILLA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 6.863.028 de Montería (Córdoba), en su condición de Subgerente de Administración de

Recursos del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, y se le sancionó con MULTA DE ONCE (11) DÍAS de salario devengado para la época de la hechos, equivalente a UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.418.158), de conformidad con lo plasmado en precedencia.

SEGUNDO: La multa aquí fijada será cancelada a favor del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, en los términos señalados en los incisos segundo de los artículos 31 y 173 de las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, respectivamente.

TERCERO: ABSOLVER al disciplinado del cargo séptimo, según lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR la presente decisión al interesado. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002

(antes arts. 83 a 90 de la Ley 200 de 1995), advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. 8 Radicación No. 161-02037

QUINTO: Por la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de esta determinación al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, para efectos de la ejecución de la sanción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 200 de 1995 (art. 172 de la Ley 734 de 2002).

SEXTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias SÉPTIMO: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada Expe. 161-02037 (165-059877/2001)

DACR/LDAR/KAM

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