PGN - PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Efectos de la inscripción en el registro de los r

Bogotá, D.C., marzo 13 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio-.

Demandante: ALEXANDRA HOYOS PIZANO

Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente No. D-4450 Concepto No. 3171 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Ley Fundamental, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana ALEXANDRA HOYOS PIZANO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio-.

1. Planteamientos de la demanda En concepto de la demandante las normas acusadas vulneran los artículos 6º, 13 y 26 de la Carta Política, por cuanto imponen a las personas que ocupan el cargo de revisor fiscal o de representante legal de una sociedad la obligación de permanecer en dichos cargos hasta tanto no se efectúe y se inscriba el nuevo nombramiento en el registro mercantil, con lo cual desconoce el principio de responsabilidad limitada de los particulares, el derecho a la igualdad y la libertad en el ejercicio profesional.

2. Problema jurídico Corresponde a este Despacho determinar si es constitucional establecer

como requisito para cancelar el registro del nombramiento del representante 2 legal y el revisor fiscal y por tanto para que cesen sus efectos, el registro del nuevo nombramiento. Al respecto, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente:

3. La función de los revisores fiscales y de los representantes legales Resulta lógico que el legislador señale un régimen especial para los representantes legales y los revisores fiscales, por cuanto se trata de cargos de la máxima confianza y responsabilidad. En el primer caso, por cuanto el representante legal es quien actúa en nombre de la sociedad, representándola judicial y extrajudicialmente y; el revisor fiscal, como órgano de control a la vez interno y externo de la sociedad. 3.1. Representantes legales La persona moral, no decide ni actúa por sí misma, sino a través de sus agentes, quienes la representan. La representación es la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera.

La representación puede ser por disposición legal, en cuyo caso, las facultades del representante derivan de la misma. También, puede provenir de los estatutos, cuando se trata de personas morales, en cuyo caso, serán estos los que fijen los límites de esa representación y por último puede provenir simplemente del acuerdo de voluntades de dos personas, en cuyo caso, el representado fija los límites de la actuación del representante de acuerdo con la intención que tenga al conferir el poder. En el presente caso, se trata de la representación estatutaria, es decir, la que se confiere por las personas morales a las personas físicas para que

3 actúen a su nombre y así poder hacer valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones. Teniendo en cuenta que el representante legal actúa en nombre y representación de la persona moral, comprometiéndola frente a terceros y defendiendo sus intereses y derechos, es obvio que se trata de un cargo de la mayor importancia y que el elemento de confianza es fundamental. Es por ello, que en la mayoría de los casos, el cambio de representante legal, que es un acto fundamental para la vida del ente social, se hará dentro de los términos previstos, es decir, una vez cumplido el término del contrato, aceptada la renuncia o vencidos los términos estatutarios. De lo cual, el propio representante legal debe estar atento e informar oportunamente a la junta Directiva, para que proceda a hacer el nuevo nombramiento. Sin embargo, puede ocurrir que terminada la relación laboral, la sociedad dilate el nombramiento, por ejemplo por falta de acuerdo en el candidato o por cualquier otra eventualidad, caso en el cual, el representante, debería seguir gerenciando la sociedad, aún en contra de su voluntad o en detrimento de sus intereses, al quedar sometido legalmente a un acto que no depende de él. Cabe recordar que el representante legal, tiene responsabilidad civil frente a los socios y frente a terceros, responsabilidad de carácter indelegable por cuanto a su vez ha sido conferida por los socios, así que en caso de cesar en su cargo, sólo la Junta puede nombrar al nuevo representante legal. El representante legal, es el único autorizado para usar la firma social y realizar las diferentes operaciones que requieran los negocios sociales. 3.2. El revisor Fiscal

La situación de la cancelación del registro del revisor fiscal es similar, si bien, con las particularidades propias del cargo. 4 La revisoría fiscal de las sociedades, cumple un papel fundamental de apoyo a la función de inspección, vigilancia y control sobre todo tipo de sociedades que cumple el Estado y en particular, el ejecutivo, consagrada en el numeral 24 del artículo 189 de la Carta Política. Los revisores fiscales tienen la función de garantizar la credibilidad y la confianza, tanto al interior de la sociedad, con relación al desempeño de los órganos de administración, de tal manera que se observen los estatutos y reglamentos internos y el orden jurídico externo, como al exterior de la misma, frente a terceros y al Estado, lo cual es fundamental por ejemplo en aspectos tributarios y de administración de justicia. Como órgano de control, el revisor fiscal tiene la facultad de acceder a todo tipo de información de la sociedad, para poder hacer el seguimiento de la misma, evaluar las actuaciones de sus órganos de administración y respaldar con su firma actos y balances, dando fe con ello de que la información allí consignada es verídica, lo cual opera como una presunción de legalidad. El revisor fiscal debe cerciorarse del cumplimiento de las prescripciones, estatutos, decisiones de la asamblea general y de la junta directiva, debe informar de las irregularidades que se presenten en el manejo de la sociedad, rendir los informes que le sean solicitados por los socios o por entidades públicas, vigilar el correcto manejo de los libros de la sociedad, vigilar por la diligente protección de los bienes y valores sociales o de los que se encuentren a su cargo, autorizar con su firma los balances, convocar a la

asamblea de socios a reuniones extraordinarias cuando en su concepto se requiera. La naturaleza de las funciones que cumple el revisor fiscal justifican la especial responsabilidad que sobre él recae, como profesional, no solamente frente a la firma a la cual se encuentra laboralmente vinculado sino frente al 5 Estado y a los terceros. Responsabilidad civil con relación a los perjuicios que causa a la sociedad, a sus asociados o a terceros por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones (artículo 211) responsabilidad penal e interdicción para el ejercicio del cargo por falsedad en documento privado si a sabiendas autoriza balances o informes con inexactitudes graves (art. 212 C.Co y art. 289 C. Penal.), así mismo vemos como es él quien debe informar oportunamente sobre la crisis del deudor. Como puede observarse, por la importancia de sus funciones y las responsabilidades que de ellas se derivan, resultaría contrario a la Carta, obligar a quien se desempeñó como revisor fiscal, a permanecer en el cargo contra su voluntad, hasta tanto no se haga el nuevo nombramiento. Resulta además lógico que la Junta realice en forma ágil tal designación, especialmente tratándose de sociedades obligadas a tener revisor fiscal. En ambos casos, la solución que parece más coherente con el texto superior, es solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma, con excepción de la expresión “mediante el registro de un nuevo nombramiento”, desligando la cancelación del registro del nombramiento del anterior representante o revisor fiscal, del nombramiento del nuevo representante o revisor fiscal, de tal manera que queden abiertas otras formas de efectuar dicha cancelación, es decir, cualquiera de la que surja de manera clara la decisión de la

sociedad de cancelar el registro del nombramiento., como por ejemplo, el acta donde conste la aceptación de la renuncia y la fecha a partir de la cual se hace efectiva, o el acta de revocación del nombramiento. Valga aclarar que si esta situación no es registrada, no será oponible a terceros de buena fe, por parte de la sociedad, cuyos.

4. Es contrario a la autonomía de la voluntad obligar indefinidamente a una persona, en este caso a los representantes legales y a los revisores fiscales, a ocupar un cargo Las normas demandadas, consagran la conservación de los efectos de la inscripción de los representantes legales y de los revisores fiscales, hasta 6 tanto no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección, artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971,

Código de Comercio. La finalidad de dichas normas, es proteger a terceros e incluso a la misma sociedad, en tanto, el registro es un acto de publicidad, de tal manera que los interesados, actuando de buena fe, no se afecten por hechos internos a la sociedad que no han sido publicitados a través del registro, ni la sociedad sea timada por personas que actúen como representantes o revisores suyos, sin serlo. En este sentido, resulta ajustado a derecho, el consagrar la conservación de los efectos de los nombramientos efectuados en estos cargos, mientras no sean revocados, pues de lo contrario se desnaturalizaría la función del registro. Sin embargo, la disposición que establece que la cancelación de la inscripción se hará mediante el registro de un nuevo nombramiento, contraría

el ordenamiento superior, por cuanto, somete de manera indefinida, a quienes desempeñan estos cargos a un acto ajeno a su voluntad, estableciendo no sólo una limitación a su libertad para ejercer una profesión u oficio, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a su derecho al trabajo sino también, les está imponiendo la carga de continuar con la responsabilidad de los cargos que venían desempeñando aún después de haber cesado en sus funciones, lo que resulta violatorio del principio de responsabilidad de los particulares, por cuanto, cesar en las funciones de los mencionados cargos, sea por renuncia o por vencimiento de términos contractuales o estatutarios no comporta una contravención a la Constitución ni a la ley. De otra parte, resulta ilógico, que quien no está desempeñando un cargo, siga respondiendo por unas funciones que ya no ejerce, habiendo terminado su vínculo laboral con la sociedad. La relación laboral se fundamenta en la libertad de los contratantes y por tanto, sería inconstitucional que la ley obligue al trabajador a mantener una relación contra su voluntad. El Código Sustantivo del trabajo, señala unas causales de terminación del contrato 7 laboral y unas consecuencias para cada una de ellas, según sean estas bilaterales o unilaterales y justas o injustas, pero en ningún caso establece la obligación de mantenerse en un cargo o mantener un trabajador en un cargo, contra la voluntad de los contratantes. Sin embargo, como no existe norma que obligue a las directivas de la sociedad a hacerlo ni tampoco norma que establezca un término para este acto, puede ocurrir que la Junta no realice oportunamente el nombramiento,

caso en el cual, no puede someterse indefinidamente a quien ejercía el cargo, manteniendo los efectos del nombramiento. El pretender que el revisor fiscal y el representante legal sigan conservando tal calidad, independientemente de que estén ejerciendo o no el cargo, no tendría sentido, ya que si ya no ejercen las funciones del cargo, tampoco resulta lógico que continúen los efectos relativos a su responsabilidad, pues esto conllevaría el establecimiento de un régimen objetivo de responsabilidad. Sin embargo, teniendo en cuenta que el registro tiene la función de proteger a terceros y a la misma firma, la sociedad debe ser la primera en realizar el nombramiento y registrarlo, por cuanto, de ello depende la capacidad de actuación de la sociedad y de otra parte, porque no podrá oponer a terceros los cambios de representante legal que no hayan sido inscritos en el registro, como lo indica el artículo 313 del Código de Comercio. Por lo anterior, este Despacho considera que el texto de las normas demandadas, se ajusta al ordenamiento superior, en cuanto a mantener los efectos del registro hasta que éste sea cancelado, pero, considera que es contrario a la Carta, condicionar esa cancelación a la inscripción de un nuevo nombramiento, por esta razón, solicitará a la Honorable Corte, declarar la constitucionalidad de los artículos 164 y 442, con excepción de las expresiones “mediante el registro de un nuevo nombramiento”, de tal manera que una vez el representante legal o el revisor fiscal cese en sus funciones, la aceptación de su renuncia será suficiente para que la cámara de Comercio cancele la respectiva inscripción, indicando la fecha a partir de

la cual cesa en el ejercicio del cargo, con independencia de las decisiones de 8 la junta, relacionadas con el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, por cuanto, es del interés de la sociedad y no una carga de quienes ejercieron el cargo, tomar las medidas pertinentes para la designación de quien actuará como nuevo representante legal o revisor fiscal.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 164 y 442 del Decreto 410 de 1971 -Código de Comerciocon excepción de la expresión “mediante el registro de un nuevo nombramiento”, en ellos contenida, la cual es INEXEQUIBLE.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VIILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/G.Robles/ncdem