PGN - PRINCIPIO DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGITIMA - El actor confió en los resultados de bienest

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por perjuicios derivados de una prueba de ADN FALLA DEL SERVICIO-Por el resultado equivocado del examen de genética/VALORACIÓN PROBATORIA-El actor no es el padre del menor El hecho que originó la presente acción radicó en el examen de genética que practicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al actor para efectos de establecer la relación de paternidad con el menor JFMM, para la fecha del 5 de agosto de 1993, puesto que del resultado de ello, se derivó que el actor lo reconociera mediante acta de nacimiento, asumiendo obligaciones como progenitor. De conformidad con ello y al leer detenidamente las pruebas allegadas al expediente, esta Delegada evidenció que efectivamente a través de la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, se resolvió “Declarar que JFMM, nacido el 26 de julio de 1993, no es hijo de Luis Fernando Martínez Vargas”. DAÑO ANTIJURÍDICO-El reconocimiento de la paternidad fue basado en resultados fallidos de Bienestar Familiar/PRINCIPIO DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA-El actor confió en los resultados de Bienestar Familiar y respondió por el menor durante diecinueve años El artículo 2 de la citada Ley 75 de 1968 establecía que el reconocimiento procedía de diversas maneras entre las cuales se encontraba por acta de nacimiento, lo cierto es que

el mismo se dio con base en los resultados de los exámenes que le había practicado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al actor. En tal sentido es claro que cuando por vía judicial se impugnó la paternidad y se declaró que el actor no era el padre del joven JFMM, surgió un daño antijurídico que el accionante no estaba en la obligación de soportar, en el entendido que bajo el principio de la buena fe, el actor para la época en que recibió los resultados por parte del ICBF, confió en ellos para seguidamente actuar conforme a los lineamientos establecidos legalmente y responder por el menor, como lo afirma la madre del joven, quien manifestó que desde el año 1993 hasta el 2012, el actor asumió la responsabilidad como padre. DAÑO ANTIJURÍDICO-Es innegable la relación entre el examen genético irregular del ICBF y la paternidad judicialmente desvirtuada Considera esta Delegada, que durante el procedimiento de la toma de muestra para finalmente dar un resultado, tan serio como el de certificar la relación de paternidad entre el actor y JFMM, se presentaron falencias, que conllevaron a que se procediera por medio de acta de nacimiento el respectivo reconocimiento del actor como padre del menor. Circunstancias tanto fácticas como jurídicas que dieron paso a que se presentará un daño antijurídico, en el entendido que por espacio de 18 años el actor creyó que era el padre del joven JFMM, asumiendo el rol de padre como se lo exigía los lineamientos legales. Es innegable la relación entre el irregular procedimiento expedido por el ICBF cuando por vía judicial se demostró lo contrario a lo estipulado en aquel examen genético.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por falla del servicio Para esta Delegada, se estructuró la responsabilidad del Estado en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando certificó una prueba que dio paso a que el actor, reconociera como hijo al joven JFMM, demostrando con ello los elementos de la responsabilidad a título de falla en el servicio. PERJUICIOS MATERIALES-Deberá acudirse a la condena en abstracto En lo referente a los perjuicios materiales solicitados, cabe advertir que ante la ausencia de los documentos que acrediten el valor total de los daños materiales deberá acudirse a la condena en abstracto, para que en incidente posterior de liquidación, se proceda a establecer detalladamente el monto de dicho perjuicios. Lo anterior en el entendido que dentro del expediente solo reposan comprobantes de pago de manutención por parte del actor, al joven JFMM, de los años 2011 a 2012. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falla del servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del

patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró la falla en el servicio alegada por la parte actora, por tales motivos ésta Delegada concluye que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor, y proferirá concepto tendiente a instar al

H. Consejo de Estado a REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio, solicitando la condena en abstracto por lo anteriormente expuesto.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01

CONCEPTO No. 002 / 2015

Bogotá, D.C., 13 de enero de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002336000201301608 01 (52096) ACCIÓN: Medio de control Ley 1437 de 2011 - Reparación Directa

ACTOR: Luís Fernando Martínez Vargas.

DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR el fallo. Temas: Se configuró el daño antijurídico / Se aplicó el régimen subjetivo de la falla en el servicio / Condena en abstracto / Deber de incoar la acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Luis Fernando Martínez Vargas, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, entabló demandada contra el Instituto Colombiano de

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01 Bienestar Familiar, para que se les declare administrativamente responsables por

los perjuicios ocasionados por la presunta falla del servicio derivada de una prueba de ADN, practicada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, resultados en los cuales confió el actor, asumiendo la paternidad del joven JFMM; paternidad que fue desvirtuada posteriormente en proceso ordinario de impugnación de paternidad, según la sentencia de 11 de septiembre de 2012, expedida por el Juzgado 17 de Familia de Bogotá D.C. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 7 de julio de 2014, negando las pretensiones de la demanda, manifestando los siguientes argumentos:  Estudiado el acervo probatorio, indicó que no se encuentra dentro de las funciones del ICBF, determinar si existe un vínculo de paternidad, puesto que su función se limita a prestar su asistencia técnica para realizar las pruebas genéticas que sirvan como medio de prueba en los procesos de impugnación de la paternidad, razón por la cual no se puede establecer que al haber proferido el resultado de una prueba, que no fue controvertida ni adoptada como definitiva en sede judicial, la entidad haya incurrido en una falla del servicio.  Precisó que no se puede demostrar que el resultado contrario a las pruebas genéticas practicadas posteriormente fueron producto de negligencia, omisión o descuido por parte del ICBF.

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01  Explicó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar practicó el examen en concordancia con los avances científicos que existían en esa época, por tanto era un medio de prueba que por sí mismo no constituía plena prueba de paternidad, ya que era un tema de compatibilidad que otorgaba certeza únicamente para excluir alguna persona de la paternidad impugnada, no para establecer la filiación, puesto que dicha prueba no tenía el carácter de definitiva o vinculante. 1.3. Argumentos de la apelación. La apoderada del actor presentó escrito de apelación y argumentó que en razón a los resultados del examen de genética practicado por el ICBF en el año de 1993, procedió al reconocimiento mediante acta de nacimiento, conforme lo señalaba el artículo 2 de la Ley 75 de 1968, en el entendido que para dicha época era la única entidad pública que ofrecía certeza en cuanto a exámenes de genética, lo que derivó que las dudas existentes en relación con la paternidad del joven JFMM, fueran disipadas. Explicó que era evidente que el examen de genética emitido por el ICBF en la época objeto de análisis, a la luz de la sana crítica y de la lógica objetiva constituían la prueba que definía la relación de paternidad entre el presunto padre y el menor nacido, por lo tanto no es aceptable que se pretenda señalar que el dictamen que en la época sólo expedía el ICBF, únicamente tuviese validez si

se emitiera en un proceso de filiación por orden judicial, cuando su finalidad es determinar la relación de paternidad.

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por los perjuicios ocasionados al actor por la presunta falla del servicio derivada de una prueba de ADN, resultados en los cuales confió el actor, asumiendo la paternidad del joven JFMM; paternidad que fue desvirtuada posteriormente en proceso ordinario de impugnación de paternidad? 2.1.2. ¿Cumplió la parte actora con la carga de la prueba para demostrar el daño alegado y los perjuicios materiales e inmateriales? 2.2. Marco teórico.

Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del

servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01 2.2.2. Carga de la prueba. Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante

la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”1 (subrayado fuera de texto). 2.3. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los documentos que se relacionaran en el acápite del caso concreto específicamente, para el desarrollo del mismo. 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto: 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth.

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01  El hecho que originó la presente acción radicó en el examen de genética que practicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al señor Luís Fernando Martínez Vargas para efectos de establecer la relación de paternidad con el menor JFMM, para la fecha del 5 de agosto de 1993,

puesto que del resultado de ello, se derivó que el actor lo reconociera mediante acta de nacimiento, asumiendo obligaciones como progenitor.  De conformidad con ello y al leer detenidamente las pruebas allegadas al expediente, esta Delegada evidenció que efectivamente a través de la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, obrante a folios 6-9 del cuaderno de pruebas, se resolvió “Declarar que JFMM, nacido el 26 de julio de 1993, no es hijo de Luis Fernando Martínez Vargas”. Así las cosas, si bien el artículo 2 de la citada Ley 75 de 1968 establecía que el reconocimiento procedía de diversas maneras entre las cuales se encontraba por acta de nacimiento, lo cierto es que el mismo se dio con base en los resultados de los exámenes que le había practicado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a Luis Fernando Martínez Vargas, según se puede observar del folio 1 del cuaderno de pruebas.  En tal sentido es claro que cuando por vía judicial se impugnó la paternidad y se declaró que Luis Fernando Martínez Vargas no era el padre del joven JFMM, surgió un daño antijurídico que el accionante no estaba en la obligación de soportar, en el entendido que bajo el principio de la buena fe, el actor para la época en que recibió los resultados por parte del ICBF, confió en ellos para seguidamente actuar conforme a los lineamientos establecidos legalmente y responder por el menor, como lo afirma la señora Gloria Patricia Miranda Miranda, madre del joven, quien manifestó que

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01 desde el año 1993 hasta el 2012, el actor asumió la responsabilidad como padre.  Considera esta Delegada, que durante el procedimiento de la toma de muestra para finalmente dar un resultado, tan serio como el de certificar la relación de paternidad entre Luis Fernando Martínez Vargas y JFMM, se presentaron falencias, que conllevaron a que se procediera por medio de acta de nacimiento el respectivo reconocimiento del actor como padre del menor. Circunstancias tanto fácticas como jurídicas que dieron paso a que se presentará un daño antijurídico, en el entendido que por espacio de 18 años el actor creyó que era el padre del joven JFMM, asumiendo el rol de padre como se lo exigía los lineamientos legales. Es innegable la relación entre el irregular procedimiento expedido por el ICBF cuando por vía judicial se demostró lo contrario a lo estipulado en aquel examen genético.  Para esta Delegada, se estructuró la responsabilidad del Estado en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando certificó una prueba que dio paso a que el señor Luis Fernando Martínez Vargas, reconociera como hijo al joven JFMM, demostrando con ello los elementos de la responsabilidad a título de falla en el servicio.

 Por consiguiente, en lo referente a los perjuicios materiales solicitados, cabe advertir que ante la ausencia de los documentos que acrediten el valor total de los daños materiales deberá acudirse a la condena en abstracto, para que en incidente posterior de liquidación, se proceda a establecer detalladamente el monto de dicho perjuicios. Lo anterior en el entendido que dentro del expediente solo reposan comprobantes de pago de manutención por parte del señor Luis Fernando Martínez Vargas, al joven JFMM, de los años 2011 a 2012.

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Expediente No. 52096 250002336000201301608 01  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró la falla en el servicio alegada por la parte actora, por tales motivos ésta Delegada concluye que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del

caso objeto de estudio, solicitando la condena en abstracto por lo anteriormente expuesto.  Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 7 de julio de 2014, por los argumentos expuestos en el caso en concreto. Y en consecuencia el deber de incoar la acción de repetición.

Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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