PGN - PRINCIPIO DE CELERIDAD - Según regulación legal

PROCESO DISCIPLINARIO-Consecuencias de su inactividad cuando se encuentra en etapa de indagación preliminar e investigación disciplinaria PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCESO DISCIPLINARIO-Efectos del vencimiento de los términos de sus etapas de cara a la oportunidad para práctica de pruebas …Se consignó que «deberá evaluarse el mérito de lo actuado teniendo en consideración únicamente las pruebas ordenadas y practicadas dentro de los seis meses siguientes a la providencia que ordenó el inicio de la indagación. // De dicha evaluación puede resultar un auto de apertura de investigación, una decisión de archivo de las diligencias o, inclusive, un auto de citación a audiencia para aplicar el procedimiento verbal. // Ahora bien, téngase en cuenta que, para abrir investigación, lo único que se exige es tener probada la identidad del presunto responsable de los hechos (art. 152 de CDU), de modo que la prueba de responsabilidad se puede aportar posteriormente o reiterarla, si es que ya se decretó y practicó en el proceso, pero de manera inoportuna. TERMINOS PROCESALES-Para proferir decisiones son de tipo perentorio pero no necesariamente son preclusivos según sentencia del Consejo de Estado INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Sobre la oportunidad para su prórroga PRINCIPIO DE CELERIDAD-Según regulación legal INDAGACION PRELIMINAR-Sobre la viabilidad de archivar una actuación en esta etapa por no lograrse la individualización del autor de la falta

CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 31/08/2020 C-42– 2020

SALIDA 01/09/2020

Doctora IVONNE ALEXANDRA RODRÍGUEZ TORRES Personera municipal de Cajamarca Palacio Municipal Oficina 212 Cajamarca (Tolima) personeria@cajamarca-tolima.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-227964 del 27/04/2020 (C-2020-1509021) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre las consecuencias de la inactividad de los procesos disciplinarios que se encuentran en las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria, en especial, respecto al vencimiento de términos, y la falta de notificación y práctica de pruebas, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta dependencia ya se había pronunciado sobre

los fines de la etapa de indagación preliminar, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-168 – 2018: [S]e parte por recordar que la indagación preliminar tan solo debe agotarse en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria.2 Al respecto, la Corte Constitucional indicó que «cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Ver sentencia C-036/03 y lo dispuesto en el artículo 152 del CDU que prevé que la investigación disciplinaria es procedente «[c]uando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria […]». 2 puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes […]»3. Ergo, para iniciar la etapa de investigación disciplinaria «es menester que exista información que provenga de un medio que amerite credibilidad»4.

Entonces, como en aras del establecimiento de la identificación del autor de la conducta, se le concede a la autoridad disciplinaria competente la posibilidad de hacer uso de los elementos probatorios legales —sumado al hecho de que el vínculo existente entre los servidores públicos con el Estado, e inclusive la participación de los particulares en los roles estatales, flexibiliza esta labor5—, la información requerida puede obtenerse del contenido de la queja o informe, de los respectivos anexos, de la consulta que se haga en las páginas oficiales de las entidades a las cuales estén vinculados dichos sujetos, de las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación, etc. Aunado a ello, en el concepto C-156 – 2017, al pronunciarse sobre la viabilidad de archivar una actuación que se encuentra en la etapa de indagación preliminar porque no se pudo lograr la identificación o individualización del autor de la falta, esta Auxiliar concluyó que «una mínima revisión de la actuación procesal, del acervo probatorio referido a la organización de la entidad de la cual forman parte los presuntos autores, su rol funcional, el contexto de la comisión de la conducta, da elementos de juicio suficientes para colegir una evaluación de la indagación preliminar con apertura de investigación y la vinculación procesal correspondiente, si a ello hubiere lugar. Ante la ausencia total de elementos como los anotados, corresponde su evaluación bajo los parámetros del artículo 73 del CDU, declarando la causal y disponiendo el consecuente archivo». A su vez, en cuanto a la notificación del auto mediante el cual se abre indagación preliminar, en la contestación dada a la consulta C-198 – 2018, se

dijo lo siguiente: [A]sí se pronunció esta área […]: «La indagación preliminar que permite el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, no es una etapa obligatoria dentro del proceso, pero que se hace necesaria en eventos como que el disciplinado no esté identificado e individualizado. // En los casos en que en el curso de la indagación preliminar sea posible individualizar e identificar al disciplinado, sería prudente que se expidiera un auto de vinculación, si hay necesidad de continuar con esta etapa procesal para los demás efectos, como que hay duda en que la acción debe iniciarse. 3 Cfr. sentencia C-892/99. Aun cuando este pronunciamiento se efectuó bajo la vigencia de la Ley 200/95, las consideraciones allí expuestas resultan pertinentes, en la medida en que el contenido de los artículos 138 a 140 de esa ley no dista del plasmado en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. 4 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia 2012-00143 del 05/04/2018; c. p.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Ya en la sentencia C-728/00 se había dejado consignado, en este sentido, que «lo que se exige no es una recolección exhaustiva y demandante de elementos probatorios, sino apenas la obtención de alguno que indique que el hecho que fue objeto de denuncia, de queja o iniciación oficiosa, en realidad ocurrió y quién pudo ser el responsable» (se resalta). 5 «La normativa penal cuenta con distintos métodos para efectos de identificar a las personas, tales como los que se utilizan por parte de la ciencia criminalística en sus manuales, las características morfológicas, huellas digitales,

carta dental, y perfil genético de los presuntos responsables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del CPC. Asimismo, procede el reconocimiento por medio de fotografías, vídeos o en fila. Todos estos procesos están regulados en el Código de Procedimiento Penal» (ver sentencia T-653/14). 3 Por el contrario, debe procederse a ordenar la apertura de la investigación disciplinaria y en ella vincular formalmente al disciplinado». // Sobre el particular, el Consejo de Estado6 ha considerado lo siguiente: [E]l artículo 101 de la Ley 734 de 2002 indica que esta es una de las actuaciones que debe informarse de forma personal […] previsión que materializa la garantía del servidor público de conocer los hechos que lo involucran en la posible comisión de una falta disciplinaria y las probanzas que los sustentan, a efectos de que ejerza su derecho de defensa y contradicción. De no ser posible la notificación personal deberá surtirse por edicto, al tenor de lo establecido por el artículo 107 ejusdem. Ello, lógicamente, si se encuentra individualizado el posible infractor. En todo caso, la exigencia de la notificación personal del auto de apertura de la indagación preliminar solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a dicha etapa la identidad del servidor público involucrado, pues de lo contrario tal diligencia es imposible de realizar. […] Ahora, si con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se reciben testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron

necesarias para lograr su individualización. En ese orden, es claro que la no participación en las diligencias probatorias del presunto responsable de la conducta investigada que aún no ha sido identificado o individualizado, de manera alguna puede concebirse como una limitación al derecho de contradicción respecto de los elementos materiales recaudados en dicha etapa procesal, puesto que una vez se vincule formalmente al trámite disciplinario, el disciplinado cuenta con la posibilidad de debatirlos a lo largo de la investigación, conforme el derecho que le otorga el artículo 92 ordinal 4º de la Ley 734 de 2002 de solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica, además de otras prerrogativas como presentar descargos, rendir versión libre, impugnar las decisiones, designar defensor, etc. En la consulta C-146 – 2016 se enfatizó en que «la indagación preliminar tiene como uno de sus fines la identificación e individualización de los presuntos responsables, siendo esta una etapa preliminar. // Por ello, a pesar de que una vez establecidos los responsables no se proceda a su vinculación en indagación preliminar, no generaría ninguna irregularidad trascendental, pues finalmente es en la evaluación de la etapa en donde se determina si se cumplió o no el objetivo para el cual se ordenó que se adelantara la etapa preliminar, conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 2002». 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda —Subsección A—, sentencia 2012-00143 del 05/04/2018; c. p.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 4 Y concluye dicha consulta diciendo sobre la posibilidad de contradecir y

participar en la conformación de las pruebas «que hay una etapa formal posterior de investigación disciplinaria, la cual permite que se ejerzan los derechos de contradicción y defensa sobre las pruebas recaudadas en la etapa preliminar, pudiendo el disciplinado solicitar nuevas pruebas o la ampliación o aclaración de aquellas que se practicaron cuando todavía no tenía la vinculación al proceso»7. Ahora, frente a la nulidad, en la consulta C-33 – 2011 se indicó que «solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de tomar dicha decisión extrema; asimismo, por qué razón estima que no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad». Por su parte, en la respuesta dada a la consulta C-48 – 2018, se dejaron sentadas algunas precisiones acerca de los efectos del vencimiento de los términos de las etapas dentro del proceso disciplinario de cara a la oportunidad para la práctica de pruebas: [S]e consignó que «deberá evaluarse el mérito de lo actuado teniendo en consideración únicamente las pruebas ordenadas y practicadas

dentro de los seis meses siguientes a la providencia que ordenó el inicio de la indagación. // De dicha evaluación puede resultar un auto de apertura de investigación, una decisión de archivo de las diligencias o, inclusive, un auto de citación a audiencia para aplicar el procedimiento verbal. // Ahora bien, téngase en cuenta que, para abrir investigación, lo único que se exige es tener probada la identidad del presunto responsable de los hechos (art. 152 de CDU), de modo que la prueba de responsabilidad se puede aportar posteriormente o reiterarla, si es que ya se decretó y practicó en el proceso, pero de manera inoportuna. En esa misma consulta, también se estableció que «[e]l vencimiento de términos en materia disciplinaria no conlleva necesariamente al archivo de la actuación procesal: Si se decide archivar la actuación, no se puede aducir el vencimiento del término de la etapa procesal, 7 En la consulta C-133 – 2002 se señaló que «entre los principios que rigen el proceso disciplinario se encuentra el de contradicción, el cual hace parte integrante del debido proceso y, en virtud del cual, el implicado ante cualquier acusación que se le formule tiene derecho a defenderse, facultad que se traduce no solo a la posibilidad de ser oído, sino también en la de presentar pruebas y controvertir las existentes; derecho que se reconoce en todas las etapas procesales, como se deduce de lo previsto […] en la Ley 734 de 2002, en los artículos 90, 92, 94, 132 y 138, entre otros. // Controvertir la prueba no es otra cosa que la oportunidad de contradecirla, de tratar de demostrar cosa distinta a lo que en principio se encuentra establecido o se pretende establecer; de desvirtuar los hechos que

se imputan o que están acreditados a través de determinados medios probatorios, todo lo cual es posible mediante la presentación de otras pruebas o simplemente mediante la intervención activa en [su] práctica […]. De todas maneras debe advertirse que la ausencia de comunicación no genera nulidad puesto que, de una parte, el sujeto procesal interesado, en las oportunidades procesales correspondientes, puede pedir la ampliación de la prueba; y de otra, la normatividad en la materia admite que esa formalidad se entienda cumplida cuando el interesado actúe con posterioridad a la diligencia respectiva o se refiera a ella en intervención ulterior, es lo que se denomina en el artículo 108 de la Ley 734 de 2002 como notificación por conducta concluyente». 5 sino alguna de las causales del artículo 73; se podría ordenar, sin embargo, dar el siguiente paso en procura del esclarecimiento de los hechos (artículo 20 del CDU), es decir, la apertura de investigación o la citación a audiencia de procedimiento verbal (si el proceso estaba en indagación), la prórroga de la investigación (si estaba en etapa de investigación disciplinaria) o la formulación de cargos (cuando ya se hubiere agotado la etapa instructiva8)». Sobre el particular, el Consejo de Estado afirmó que «en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio, pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración

pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado […]. En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma […]»9. En suma, le compete al operador disciplinario analizar si el acervo probatorio allegado oportunamente al proceso permite verificar el cumplimiento de los fines de la respectiva etapa procesal y avanzar a la siguiente; en caso contrario, deberá efectuar el correspondiente análisis bajo los parámetros del artículo 73 del CDU. Por último, se extraen los apartes de la respuesta suministrada a la consulta C117 – 2011, sobre la oportunidad para prorrogar la investigación disciplinaria: [E]l principio de celeridad consagrado en el artículo 12 de la Ley 734 de 2002, ordena cumplir estrictamente los términos previstos en el mismo código. // En consecuencia, lo ideal sería que la prórroga de la investigación, una de las maneras en que se puede evaluar el mérito de la investigación disciplinaria (junto con la decisión de archivo o la de cargos), se ordenara dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento de la respectiva etapa procesal. // Sin embargo, esta oficina consultora debe admitir que eventualmente se presentan circunstancias que impiden el cumplimiento estricto de los términos procesales. Es entonces cuando se impone hacer una interpretación integral y finalística de la norma disciplinaria. Si tenemos en cuenta que el artículo 20 del CDU contiene como principio rector de interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el

deber de “búsqueda de la verdad material”, y que el término de prescripción de la acción, es decir el límite temporal último que la ley le da al investigador disciplinario para que profiera decisión de fondo, es de cinco años, mal podría aceptarse que en el evento de no tener la prueba que permita la formulación de cargos, el investigador deba 8 Cabe precisar que como dicho concepto fue proferido con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011, no se hizo mención a la decisión de cierre de investigación, la cual resulta procedente cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos o ante el vencimiento del término de la investigación, según lo previsto en el artículo 160A del CDU. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11/11/10, radicado 17283, consejero ponente: HUGO HERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 6 irremediablemente ordenar el archivo de la investigación, por el mero hecho de que han pasado más de quince (15) días desde la fecha en que venció el término de la investigación. En sentir de este despacho, la tensión que se genera entre los dos principios señalados (celeridad y búsqueda de la verdad material), debe resolverse a favor de este último, si se quiere realmente administrar justicia disciplinaria, es decir, proferir decisiones justas por consultar la verdad. // En consecuencia, esta oficina consultora estima que la prórroga de la investigación disciplinaria, cuando hay lugar a ella, si bien debe ordenarse dentro de los quince días siguientes al vencimiento de la etapa de investigación (artículo 161 del CDU), también se puede decretar en cualquier momento, después

de dicha fecha, siempre que no hubiere prescrito la acción disciplinaria. Esta interpretación no significa que el investigador pueda practicar pruebas sin limitación temporal alguna. Solamente podrá hacerlo mientras esté corriendo el término de la etapa procesal que lo habilita (indagación o investigación) o el término de la prórroga. // Con todo, comoquiera que el decreto de la prórroga de la investigación, más allá del término que señala la ley, hace evidente el incumplimiento del principio de celeridad, podría acarrear el cuestionamiento disciplinario del funcionario a cargo del expediente. Sin embargo, ello no vicia la legalidad de la actuación procesal. Tan válida es la decisión de prórroga más allá del plazo señalado en el artículo 161 del CDU, como lo es la decisión de archivo o la de cargos proferida en ese mismo momento. // No sobra advertir que, en caso de ordenarse la prórroga, es deber del investigador ordenar la notificación personal de dicha providencia, pues para efectos prácticos significa la posibilidad de revivir la instrucción del proceso ya fenecida por vencimiento del término. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-42 – 2020

10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7

E-2020-227964 (C-2020-1509021)

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