PGN - PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA - Debe fijarse los sujetos activos y pasivos según regula

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra normas legales mediante las cuales se crea la tasa Pro-Deporte y recreación PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Regulación Constitucional PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Debe fijarse los sujetos activos y pasivos según regulación constitucional TRIBUTO-Revisión frente a los mandatos superiores según jurisprudencia de la Corte Constitucional TRIBUTO-Requisitos Constitucionales de validez según jurisprudencia de la Corte Constitucional TRIBUTO-Naturaleza Claro lo anterior, la Procuraduría considera que la denominada “tasa Pro Deporte” es acorde con los principios de legalidad y certeza tributaria y, por consiguiente, la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, conforme se explica en detalle a continuación. En primer lugar, en cuanto a la naturaleza del tributo, se advierte que si bien el legislador lo calificó nominalmente como una “tasa”, lo cierto es que materialmente se trata de un impuesto. En efecto, a partir del análisis de los elementos estructurales del tributo establecidos en la Ley 2023 de 2020, se evidencia que: (a) Se cobra indiscriminadamente a todas las personas que incurren en el hecho generador y no a un grupo social, profesional o económico específico. (b) Su exigencia no guarda ninguna relación directa e inmediata con un beneficio derivado para el contribuyente, es decir, que el pago del tributo no le otorga a éste el derecho a obtener un provecho o la prestación de un servicio. (c) Los recursos obtenidos no son destinados a recuperar los costos de algún servicio prestado o la participación del algún beneficio proporcionado, sino a los sectores

señalados en el artículo 2° de la Ley 2023 de 2020. (d) La determinación del tributo no corresponde al costo de un servicio prestado por el Estado, ni al uso de un bien de su propiedad. (e) Su pago no es opcional ni discrecional, esto es, no depende de la voluntad del administrado optar o no por recibir un servicio o beneficio como ocurre con las tasas. TRIBUTO-Impuesto cumple con los requisitos En segundo lugar, teniendo en cuenta que el tributo cuestionado es un impuesto, se destaca que cumple con los requisitos constitucionales de validez, por cuanto: (i) Mediante la Ley 2023 de 2021, el Congreso de la República creó el tributo, así como dispuso el marco en el que las entidades territoriales ejercerán su potestad tributaria ( TASA-Pro-Deporte no desconoce principios de legalidad y certeza Así las cosas, la “tasa Pro Deporte” no desconoce las exigencias de los principios de legalidad y certeza contenidas en el artículo 338 de la Constitución, porque más allá de la 1 indebida denominación del tributo como tasa a pesar de tratarse materialmente de un impuesto, los elementos de la obligación fiscal están determinados en la ley expedida por el Congreso de la República, permitiendo que los ciudadanos tengan la oportunidad de conocer sus deberes económicos con el Estado. 2 Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14647

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Camilo de Bedout contra los

artículos 4°, 6°, 7° y 8° de la Ley 2023 de 2020, “Por medio de la cual se crea la tasa Pro Deporte y recreación”.

Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo

Concepto No.: 7063

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Juan Camilo de Bedout interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4°, 6°, 7° y 8° de la Ley 2023 de 2020, cuyo texto se transcribe enseguida: “Artículo 4°. Hecho generador. Es la suscripción de contratos y convenios que realicen la Administración Central del Departamento, Municipio o Distrito, sus Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales, y Sociales del Estado del Departamento, Municipio o Distrito, las Sociedades de Economía Mixta donde la Entidad Territorial posea capital social o accionario superior al 50% y las entidades descentralizadas indirectas con personas naturales o jurídicas.

Parágrafo 1°. Están exentos de la tasa Pro Deporte y Recreación los convenios y contratos de condiciones uniformes de los servicios públicos domiciliarios, de prestación de servicios suscritos con personas naturales, educativos y los que tienen que ver con el refinanciamiento y el servicio de la deuda pública. Parágrafo 2°. A las entidades que se les transfieran recursos por parte de la Administración Central del Departamento, Municipio o Distrito y/o las Empresas citadas en el presente artículo, a través de convenios interadministrativos, deben

aplicar la Tasa Pro Deporte al recurso transferido cuando contrate con terceros”. “Artículo 6°. Sujeto pasivo. Es toda persona natural o jurídica que suscriba contratos, convenios o negocie en forma ocasional, temporal o permanente los suministros, obras, asesorías, consultorías, provisiones e intermediaciones y demás 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 3 formas contractuales que celebren con la Administración Central del Departamento, Municipio o Distrito, sus Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales, y Sociales del Estado de la Entidad Territorial respectiva y/o sus entidades descentralizadas que posean capital social superior al 50% y las entidades descentralizadas indirectas. Parágrafo. Las entidades señaladas en el presente artículo se constituirán en agentes recaudadores de la Tasa Pro Deporte y Recreación. Así mismo, serán agentes recaudadores de la tasa Pro Deporte y Recreación las entidades objeto del parágrafo 2° del artículo 4° de la presente ley”. “Artículo 7°. Base gravable. La base gravable será el valor total de la cuenta determinada en el comprobante de egreso que se autorice para la persona natural o jurídica, o el valor de su contrato”. “Artículo 8°. Tarifa. La tarifa de la Tasa Pro Deporte y Recreación establecida por las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales no puede exceder los dos puntos cinco por ciento (2.5%) del valor total del contrato

determinado en el comprobante de egreso que se establezcan entre el ente territorial y las personas naturales y/o jurídicas, públicas o privadas”. El accionante solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos 4°, 6°, 7° y 8° de la Ley 2023 de 2020 por desconocer los principios de legalidad y certeza tributaria2, pues el Congreso de la República expidió una tasa que no contempla dentro de sus elementos esenciales la recuperación directa de los costos por un servicio prestado por el Estado a los sujetos pasivos del gravamen.

II. Consideraciones del Ministerio Público A partir de la máxima según la cual “no hay tributo sin representación”3, la Asamblea Nacional Constituyente de 19914, en el artículo 338 superior, consagró el principio de legalidad tributaria al disponer que “en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”.

Igualmente, en la misma disposición, el Constituyente estipuló el principio de certeza tributaria al señalarse que: “La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el

2 Cfr. Artículo 338 de la Carta Política. 3 En la Sentencia C-056 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte constitucional explicó que “la reserva legal en materia tributaria y la correlativa exigencia de legitimidad democrática para las normas de índole fiscal, es una de las características definitorias del Estado constitucional. En efecto, el proyecto político liberal que lo precedió tuvo entre sus bases, en particular para el caso estadounidense, el principio de no taxation without representation, el cual está enfocado a imponer como condición para la validez de la obligación tributaria la existencia de un procedimiento democrático participativo, así como la concurrencia de los sujetos destinatarios de los impuestos en dicho proceso de formulación normativa”. 4 Cfr. Gacetas Constitucionales 31, 51 y 78. 4 método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. A fin de verificar el respeto de los referidos mandatos superiores frente a un tributo determinado, la Corte Constitucional ha indicado que: (i) Para empezar, “se debe analizar en profundidad la naturaleza jurídica del tributo, por cuanto la denominación legal no siempre corresponde con precisión al contenido material del gravamen que se somete a un examen de constitucionalidad”; y (ii) Luego, a partir de la naturaleza jurídica real del tributo, se debe verificar el

cumplimiento de las exigencias constitucionales correspondientes, las cuales son diferentes en tratándose de impuestos, tasas o contribuciones5. Con el propósito de identificar la naturaleza jurídica real del tributo, en la jurisprudencia se han sistematizado las características de los impuestos, tasas y contribuciones, así6: Impuestos Contribuciones Tasas

1. Tiene una vocación 1. Surgen de la realización 1. Son aquellos ingresos general, esto es, se cobran actual o potencial de obras establecidos en la ley, o con sin distinción a todo públicas o actividades fundamento en ella, a través de ciudadano que realice el estatales de interés los cuales el ciudadano contribuye hecho generador. colectivo, en donde debe a la recuperación total o parcial de existir un beneficio. los costos en que incurre el Estado para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un

2. No guardan una relación 2. Es una prestación que servicio de interés general o la directa e inmediata con un reconoce una inversión utilización de bienes de dominio beneficio específico estatal, por lo que su público. derivado para el producto está destinado a su contribuyente. financiación. 2. La prestación económica necesariamente tiene que

3. Se puede disponer de 3. La prestación a cargo del originarse en una imposición legal. dichos recursos cuando contribuyente es ingresan a las arcas del proporcional al beneficio 3. Nace como recuperación total o Estado. obtenido (art. 338 parcial de los costos que le Constitución Política). representan al Estado prestar una actividad, un bien o servicio

4. Su pago no es opcional 4. El obligado tributario no público.

ni discrecional. Se puede tiene la opción de negarse a forzar su cumplimiento a la inversión. Está 4. La retribución pagada guarda través de la jurisdicción comprometido con su pago a relación directa con los beneficios coactiva. raíz del provecho que le derivados del bien o servicio reporta. ofrecido.

5. La capacidad económica 5 Corte Constitucional, Sentencia C-278 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). En esta misma línea, pueden consultarse los fallos C-465 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-009 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 25 de julio de 2019 (C. P. Oswaldo Giraldo López). 5 del contribuyente es un 5. La contribución, por regla 5. Los valores que se establezcan principio de justicia y general, es progresiva, pues como obligación tributaria equidad que debe se liquida de acuerdo con el excluyen la utilidad que se deriva reflejarse implícitamente en crédito obtenido. de la utilización de dicho bien o la ley que lo crea, sin que servicio, entre otros. pierda su vocación de carácter general.

A su vez, en torno a los requisitos constitucionales de validez de cada tipología de tributo, en la Sentencia C-278 de 20197, fueron sintetizados por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “(i) Salvo en los casos en que concurran estados de excepción, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y

municipales, podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Con todo, debe también tenerse en cuenta que, conforme los artículos 300-4 y 313-4, las entidades territoriales ejercen su potestad tributaria dentro del marco fijado por la Constitución y la ley; (ii) La ley, las ordenanzas y los acuerdos deberán fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables, y las tarifas de los impuestos; (iii) En el caso de las tasas y contribuciones, las corporaciones públicas mencionadas pueden permitir a las autoridades gubernamentales fijar la tarifa de las mismas, a condición que aquellas hayan definido el método y el sistema para su cálculo; y (iv) Las normas que determinen contribuciones fiscales sobre la base de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Esta regla corresponde al principio de irretroactividad de las normas tributarias”. Claro lo anterior, la Procuraduría considera que la denominada “tasa Pro Deporte” es acorde con los principios de legalidad y certeza tributaria y, por consiguiente, la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, conforme se explica en detalle a continuación. En primer lugar, en cuanto a la naturaleza del tributo, se advierte que si bien el legislador lo calificó nominalmente como una “tasa”, lo cierto es que materialmente se trata de un impuesto. En efecto, a partir del análisis de los elementos estructurales del tributo establecidos en la Ley 2023 de 2020, se evidencia que:

(a) Se cobra indiscriminadamente a todas las personas que incurren en el hecho generador y no a un grupo social, profesional o económico específico. (b) Su exigencia no guarda ninguna relación directa e inmediata con un beneficio derivado para el contribuyente, es decir, que el pago del tributo no le otorga a éste el derecho a obtener un provecho o la prestación de un servicio. 7 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 (c) Los recursos obtenidos no son destinados a recuperar los costos de algún servicio prestado o la participación del algún beneficio proporcionado, sino a los sectores señalados en el artículo 2° de la Ley 2023 de 20208. (d) La determinación del tributo no corresponde al costo de un servicio prestado por el Estado, ni al uso de un bien de su propiedad. (e) Su pago no es opcional ni discrecional, esto es, no depende de la voluntad del administrado optar o no por recibir un servicio o beneficio como ocurre con las tasas9. En segundo lugar, teniendo en cuenta que el tributo cuestionado es un impuesto, se destaca que cumple con los requisitos constitucionales de validez, por cuanto: (i) Mediante la Ley 2023 de 2021, el Congreso de la República creó el tributo, así como dispuso el marco en el que las entidades territoriales ejercerán su potestad tributaria (principio de legalidad); (ii) El legislador fijó los elementos esenciales del tributo en las diferentes disposiciones de la Ley 2023 de 2021 (principio de certeza)10, así: Elemento Definición Sujeto activo Entidades territoriales (artículo 5°) Sujeto pasivo Toda persona natural o jurídica que suscriba contratos,

convenios o negocie en forma ocasional, temporal o permanente los suministros, obras, asesorías, consultorías, provisiones e intermediaciones y demás formas contractuales que celebren con la Administración Central del Departamento, Municipio o Distrito, sus Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales, y Sociales del Estado de la Entidad Territorial respectiva y/o sus entidades descentralizadas que posean capital social superior al 50% y las entidades descentralizadas indirectas (artículo 6°). Hecho generador Suscripción de contratos y convenios (artículo 4°). Base gravable Valor del contrato o del comprobante de egreso (artículo 7°). Tarifa Hasta del 2.5% (artículo 8°). (iii) No es aplicable la regla del principio de irretroactividad, pues el tributo es de causación instantánea. Así las cosas, la “tasa Pro Deporte” no desconoce las exigencias de los principios de legalidad y certeza contenidas en el artículo 338 de la Constitución, porque más allá de la indebida denominación del tributo como tasa a pesar de tratarse 8 “Artículo 2°. Destinación específica. Los valores recaudados por la tasa se destinarán exclusivamente a: 1. Apoyo a programas del deporte, la educación física y la recreación para la población en general, incluyendo niños, infantes, jóvenes, adultos mayores y las personas en condición de discapacidad. 2. Apoyo a programas que permiten la identificación y selección de talentos deportivos, así como el desarrollo y fortalecimiento de la reserva deportiva, orientados hacia el alto rendimiento deportivo convencional y paralímpico; de incentivos

económicos a los atletas y entrenadores medallistas en ciertos certámenes deportivos. 3. Apoyo en programas para los atletas de alto nivel competitivo y con proyección a él. 4. Adquisición de elementos e instrumentos básicos de formación deportiva. 5. Apoyo, mantenimiento y construcción en Infraestructura Deportiva. 6. Apoyo para la participación de atletas y deportistas en diferentes competencias a nivel nacional e internacional. 7. Apoyar programas enfocados en incentivar la salud preventiva mediante la práctica del deporte y los hábitos de alimentación sana y saludable”. 9 Cfr. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, página 24. 10 Cfr. Intervención de la Universidad Santo Tomás, página 8. 7 materialmente de un impuesto11, los elementos de la obligación fiscal están determinados en la ley expedida por el Congreso de la República, permitiendo que los ciudadanos tengan la oportunidad de conocer sus deberes económicos con el Estado.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los artículos 4°, 6°, 7° y 8° de la Ley 2023 de 2020, “Por medio de la cual se crea la tasa Pro Deporte y recreación”.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Valentina Fajardo Gómez – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 11 En punto de ello, se recuerda que la indebida denominación del tributo “no se traduce indefectiblemente en

su inconstitucionalidad”, pues lo relevante es respeto de las exigencias establecidas en el artículo 338 superior en función de la verdadera naturaleza de este (Sentencia C-009 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño). En este sentido, como “la nominación de tributo (…) no define la naturaleza del mismo”, lo cierto es que “en nada nos varía la sustentación de constitucionalidad planteada” (Sentencia C-465 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 8