PGN - PRINCIPIO DE CONCURRENCIA - Por haberse condenado un delito diferente al que se debatió e

DEMANDA DE CASACIÓN PENAL-Contra sentencia del tribunal superior que confirmó sentencia condenatoria por delito de lesiones personales con arma de fuego DEBIDO PROCESO-Vulneración por transgresión del derecho de defensa y contradicción PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Por haberse condenado un delito diferente al que se debatió en el juicio oral/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia El principio de congruencia ha sido objeto de interpretación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quiénes han expresado que, es un pilar de la estructura del proceso penal que garantiza y protege el derecho al debido proceso y hace efectivo el derecho a la defensa y contradicción, que armoniza la situación fáctica y la calificación jurídica imputada en la acusación con la sentencia, bajo el entendido, que nadie puede ser condenado por hechos diferentes o por un delito que no haya sido acusado. IMPUTACIÓN FÁCTICA-Elemento inmutable, pues deben ser los mismos que se acusan y por los cuales se condena, pues asegura al procesado una efectiva defensa de los hechos que fueron contenido en la acusación CALIFICACIÓN JURÍDICA-Es relativa, en sujeción del principio de progresividad, en medida que surjan nuevas evidencias o cuya valoración probatoria implique variar la imputación del delito/CALIFICACIÓN JURÍDICA-El Juez está facultado para condenar de manera atenuada o por un injusto diferente, siempre que no agrave la situación del procesado ni afecte el nucleó fáctico de la acusación. Con esto se denota que, el principio de congruencia, como pilar esencial del debido

proceso, garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, imponiendo la igualdad de armas entre el ente acusador y el procesado, en tanto que, la acusación, como etapa del proceso penal, determina la situación fáctica y la calificación jurídica que se atribuye al inculpado, y de la cual, servirá como fundamento para el debate probatorio en el juicio oral y de la sentencia. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia de la corte suprema de justicia Tal como lo ha dispuesto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el principio de congruencia se desenvuelve bajo dos aspectos, por un lado, la inmutabilidad de los hechos objeto de investigación, y la calificación jurídica, que puede ser variada en consonancia de las pruebas practicadas y valoradas en la etapa de juzgamiento, pero nunca podrá perjudicar la situación jurídica del procesado. Aspectos, que debe estar consignados, de manera clara y coherente, en la acusación, los cuales, servirán de fundamento para que las partes desarrollen sus pretensiones acusatorias o defensivas en el juicio oral, y finalmente, en la sentencia. 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Bogotá D.C., 23 de febrero de 2022 Concepto PSDCP N°. 11 MATV 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 58277

Procesado: ISLANDER OLARTE CRUZADO En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 9 de julio del 2020 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Decisión, mediante la cual, se confirmó la sentencia condenatoria emitida el 13 de febrero del 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja en contra del enjuiciado ISLANDER OLARTE CRUZADO, como autor del delito de lesiones personales contemplado en los artículos 111, 112 inc. 2, 113 inc. 2 y 116.

1. HECHOS El 17 de mayo del 2010, en horas de la noche, el joven de 16 años NELSON ENRIQUE TOLOZA CAUSIL se encontraba en el establecimiento denominado “Canchas de Bolo Chon” en compañía de su amigo DEMETRIO con quién departía una cerveza. En ese momento, ISLANDER OLARTE se encontraba en la puerta del negocio hablando con su esposa y otra persona. La víctima NELSON

ENRIQUE TOLOZA cruzó palabras con ISLANDER OLARTE acerca de un problema que tuvo con su hijastro DIEGO, y cuando la víctima dio la espalda para encender un cigarrillo sintió que el procesado le coloca algo en el costado izquierdo y sonó un disparo, cayendo al piso sin ser capaz de levantarse; al volver, observó a ISLANDER OLARTE con un arma de fuego en la mano derecha. NELSON ENRIQUE cree que ISLANDER le disparó por el problema que tuvo con su hijastro DIEGO. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Mediante informe de medicina legal No. 2011C-04050200773 del 23 de marzo del 2011, realizado a NELSÓN ENRIQUE TOLOZA CAUSIL, concluyó: Mecanismo causal: Proyectil arma de fuego. Incapacidad médico legal definitiva: 55 días.

Secuelas médico legales:

1. Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

2. Perturbación funcional del órgano Sistema nervioso periférico de carácter permanente.

3. Perturbación funcional del órgano Sistema urinario de carácter permanente.

4. Perturbación funcional del órgano Sistema digestivo de carácter permanente.

5. Perturbación funcional del órgano Sistema Sexual y reproductivo de carácter permanente.

6. Perdida funcional de miembros inferiores de carácter permanente.

2. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR CARGO PRIMERO El censor invoca la causal 21 del recurso extraordinario de casación al considerar que, el Tribunal Superior de Bucaramanga desconoció la estructura del proceso penal adelantado contra el procesado, al haber vulnerado su derecho al debido proceso, específicamente el principio de congruencia, frente al delito que le fue atribuido en la etapa de acusación, para luego ser inculpado por otro injusto en la sentencia de primera y segunda instancia.

En otro sentido, el recurrente estima que, dicha variación de la calificación jurídica del delito perjudicó la estrategia defensiva del procesado, vulnerando no solamente el principio de congruencia que se desprende de la estructura del proceso penal, sino que también, el derecho de defensa y contradicción de

ISALNDER OLARTE.

3. CONCEPTO DE LA DELEGADA 1 Artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. CARGO PRIMERO El recurrente considera que, los juzgadores de instancia vulneraron el derecho al debido proceso, al transgredir el derecho defensa y contradicción, por violar el principio de congruencia en la etapa de juzgamiento, por haberse condenado un delito diferente al que se debatió en el juicio oral. El principio de congruencia2 ha sido objeto de interpretación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia3, quiénes han expresado que, es un pilar de la

estructura del proceso penal que garantiza y protege el derecho al debido proceso y hace efectivo el derecho a la defensa y contradicción, que armoniza la situación fáctica y la calificación jurídica imputada en la acusación con la sentencia, bajo el entendido, que nadie puede ser condenado por hechos diferentes o por un delito que no haya sido acusado. De igual forma, han manifestado4 que, la situación fáctica es un elemento inmutable, pues deben ser los mismos que se acusan y por los cuales se condena, pues asegura al procesado una efectiva defensa de los hechos que fueron contenido en la acusación; mientras que, la calificación jurídica es relativa, en sujeción del principio de progresividad, en medida que surjan nuevas evidencias o cuya valoración probatoria implique variar la imputación del delito, toda vez que, el Juez está facultado para condenar de manera atenuada o por un injusto diferente, siempre que no agrave la situación del procesado ni afecte el nucleó fáctico de la acusación. Con esto se denota que, el principio de congruencia, como pilar esencial del debido proceso, garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, imponiendo la igualdad de armas entre el ente acusador y el procesado, en tanto que, la acusación, como etapa del proceso penal, determina la situación fáctica y la calificación jurídica que se atribuye al inculpado, y de la cual, servirá como fundamento para el debate probatorio en el juicio oral y de la sentencia. Tal como lo ha dispuesto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el principio de congruencia se desenvuelve bajo dos aspectos, por un lado, la

inmutabilidad de los hechos objeto de investigación, y la calificación jurídica, que puede ser variada en consonancia de las pruebas practicadas y valoradas en la etapa de juzgamiento, pero nunca podrá perjudicar la situación jurídica del procesado. Aspectos, que debe estar consignados, de manera clara y coherente, en la acusación, los cuales, servirán de fundamento para que las partes 2 Art. 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. 3 Sentencia del 25 de agosto de 2021, Rad. 56963, M.P. Hugo Quintero Bernate. 4 Sentencia del 18 de agosto del 2021. Rad. 57196. M.P. Gerson Chaverra Castro. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. desarrollen sus pretensiones acusatorias o defensivas en el juicio oral, y finalmente, en la sentencia. En el presente caso, llama la atención a este Ministerio Público que, en desarrollo del proceso penal se presentó un reiterado cambio de funcionarios de la Fiscalía, quienes variaban constantemente la calificación jurídica de la conducta, específicamente, en la modalidad de responsabilidad que concurría al injusto de lesiones personales, de culposo a doloso y viceversa. Al respecto, se evidenció que en las diferentes etapas del proceso penal no hubo unanimidad, por parte del titular de la acción punitiva del Estado, sobre la

modalidad de responsabilidad en que el acusado cometió el delito de lesiones personales. Como primera etapa, en la audiencia de imputación, el ente acusador imputó al procesado el delito de lesiones personales culposas. Posteriormente, en la primera como segunda sesión de la audiencia de acusación se mantuvo la imputación realizada, sin embargo, en la tercera y última diligencia, con nuevo Fiscal asignado, se varió la calificación jurídica a lesiones personales dolosas, quedando consignado este injusto en el escrito de acusación. La audiencia preparatoria se adelantó con el presupuesto del delito de lesiones personales dolosas; no obstante, en la primera sesión de apertura del juicio oral, se asignó a un nuevo Fiscal, quien al momento de exponer su teoría del caso aseveró que demostraría, más allá de toda duda razonable, que el procesado cometió el injusto de lesiones personales culposas, variando nuevamente el delito acusado. Afirmación que se ratificó en la última fecha de juicio oral, donde el ente acusador en sus alegatos de conclusión pidió condena por este mismo delito. Sin embargo, el Juez de primera instancia consideró que el acervo probatorio apreciado en el juicio oral, al valorarse de manera conjunta, demostraba la intención del procesado de atentar en contra de la humanidad de la víctima, razón por la cual, condena a ISLANDER OLARTE el delito de lesiones personales dolosas, ratificando lo plasmado en el escrito de acusación y variando una vez más la modalidad del injusto, decisión que fue confirmada integralmente por el Ad

Quem. Antes estos antecedentes procesales, se evidencia que el principio de congruencia no fue vulnerado desde el aspecto fáctico, sin embargo, desde la perspectiva de la calificación jurídica del delito se puede advertir cierta inconsistencia, que pudo alterar el ejercicio del debido proceso y del derecho de defensa, a pesar que, el procesado fue condenado por el mismo delito que fue dispuesto en la acusación. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. El proceso penal se desenvuelve en varias etapas, culminando con la etapa de juzgamiento, la cual, se cumple en dos fases, por un lado, la audiencia preparatoria5 y luego el juicio oral. En la primera, se trata del momento donde el Fiscal y la defensa aportan las pruebas y se indica so conducencia y pertinencia que van a practicar en el juicio oral, las cuales, tendrán como finalidad, demostrar respectivamente su teoría del caso; mientras que el juicio oral será la etapa donde las partes harán valer las pruebas solicitadas anteriormente, para corroborar las pretensiones presentadas o desacreditar los argumentos de la contraparte. Con estos presupuestos, y partiendo del principio de igualdad de armas, en el presente caso, el defensor articuló su estrategia defensiva en la audiencia preparatoria para controvertir en el juicio oral el delito de lesiones personales dolosas, más no culposas, el cual, como se vio en los antecedentes procesales,

fue variada en la primera sesión del juicio oral6 por el Fiscal de turno cuando expresó su teoría del caso, variando nuevamente la imputación a lesiones personales culposas, perjudicando la estrategia realizada por el defensor para demostrar sus argumentos a favor del acusado. Si bien, la sentencia de primera instancia, que luego fue confirmada por el Ad Quem, contiene el mismo núcleo fáctico y calificación jurídica contenida en la acusación, no se puede dejar pasar por alto que la variación del delito que realizó el Fiscal de turno en la primera sesión del juicio oral, es decir, de lesiones personales dolosas a culposas, afectó seriamente la igualdad de armas entre las partes, y por ende, el principio de congruencia y el derecho de defensa, pues, como se mencionó anteriormente, la estrategia defensiva adoptada por la defensa en la audiencia preparatoria estaba encaminada a descreditar la ocurrencia del delito de lesiones personales dolosas, más no en modalidad culposa. Así las cosas, considera este Ministerio Público, que el principio de congruencia, como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, no fue vulnerado por haber incoherencia o contradicción entre la acusación y la sentencia, sino por la variación jurídica que realizó el Fiscal de turno entre la audiencia preparatoria y la primera sesión del juicio oral, toda vez que, el ente acusador cambió 5 Art. 357. Ley 906 de 2004. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la

acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. 6 Art. 371. Ley 906 de 2004. Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio. Al proceder a la práctica de las pruebas se observará el orden señalado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el capítulo siguiente de este código. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. inesperadamente el Quid del debate probatorio colocando a la defensa en un situación diferente a lo que había construido en su estrategia defensiva para afrontar el juicio oral, es decir, se presentó una desigualdad de armas entre las partes del proceso, si dar la oportunidad a la defensa de controvertir las premisas que fundamentaron el delito de lesiones personales culposas, por el que al final se debatió en el juicio oral. Teniendo en cuenta los fines previstos para la procedencia en el recurso de casación entre ellos el de unificar la jurisprudencia, considera este Delegado que se hace necesario que la Honorable Corte se pronuncie a cerca de la calificación jurídica en la conducta por la cual fue acusado el procesado y que el Fiscal en la presentación de la teoría del caso le varió. En nuestro sentir vulneró el debido proceso, como es el derecho a la defensa; además de trasgredir el principio de

congruencia; por lo tanto, el cargo postulado por el demandante tiene vocación de prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, CASAR la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. De los Señores Magistrados,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.