PGN - PRINCIPIO DE CONFIANZA - Aplicabilidad según la jurisprudencia

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONTRATO DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS-Se suscribió sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal SOLICITUD DE NULIDAD-No hay motivo para declararla Escuchados los alegatos en primera instancia presentados tanto por el disciplinado como por su apoderado en el DVD 4 A, se encuentra que aquellos corresponden a los examinados en el fallo de primera instancia bajo el título “II.2.3. Análisis de los alegatos previos al fallo”, sin que se adviertan aquellos que no fueron tratados por el a quo, y los cuales tampoco fueron especificados por la defensa, teniendo la carga procesal de su alegación.

Por tanto, se advierte que ello no es un motivo para declarar la nulidad de lo actuado. FALTA DISCIPLINARIA-Suscribir contrato de suministro de medicamentos sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-El valor por el cual se expide es la garantía para la entidad pública como respaldo para su cumplimiento El valor por el cual se expide un certificado de disponibilidad presupuestal es el que garantiza que el compromiso adquirido por una entidad pública tiene un respaldo para su cumplimiento, y no el saldo que queda en el rubro respectivo, suma esta restante que puede afectarse con otros compromisos. OPERADOR JURÍDICO-No puede valorar el testimonio sospechoso/EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Principios que la rigen/ACTIVIDAD CONTRACTUALGestión llevada a cabo por diferentes dependencias de las entidades estatales El a quo señaló que el testimonio del citado señor debía ser considerado sospechoso, por lo

que su valoración se debía efectuar con mayor rigor. Esto en virtud de los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales se indican las personas que en concepto del juez se encuentran en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad y que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Es decir, que el operador jurídico no pueda valorar el testimonio sospechoso, sino que debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En este acápite de “Maniobras fraudulentas en la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal. Principio de buena fe y confianza legítima” la defensa formula una serie de argumentos que ya han sido examinados a lo largo de esta providencia, quedando pendiente por examinar la incidencia de la conducta del subgerente en el comportamiento del disciplinado. Partiendo de lo que ha sido expuesto anteriormente, no es posible aceptar el argumento de la defensa de que el disciplinado debía confiar en las actuaciones del subgerente, y del asesor jurídico, y no podía entrar a cuestionar los documentos que se le ponían de presente. Ni el citado certificado de disponibilidad presupuestal número 001 ni los certificados que reposan a folios .. Pudieron ser puestos de presentes al disciplinado, pues el primero, solamente, se referenció en unos documentos y nunca se expidió, y los segundos, fueron expedidos con posterioridad a la celebración del contrato. Radicado n.° 161 - 5704 Es cierto que el ejercicio de la función administrativa se rige por los principios de la buena fe,

confianza y división del trabajo, así como que la actividad contractual es una gestión que es llevada a cabo por diferentes dependencias de las entidades estatales. Sin embargo, también el legislador ha querido concentrar en los jefes o representantes legales de las entidades públicas la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, de manera que la responsabilidad no se diluya en los servidores públicos que intervienen en dicha actividad contractual, tal como acontecía bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. Es por ello que los jefes o representantes legales de las entidades públicas no pueden limitarse a confiar ciegamente en sus subalternos y suscribir cuanto documento le sea puesto a su consideración, sino que, por el contrario, deben ser muy cuidadosos y revisar o verificar las actuaciones de sus subalternos. No se trata de realizar nuevamente el trabajo de aquellos, pero sí verificar el cumplimiento de los requisitos indispensables para la celebración del contrato que por lo general finalmente suscribe el jefe de la entidad; precisamente la responsabilidad de dirigir la actividad contractual de la entidad es dar directrices, orientaciones, vigilar y controlar que dicha actividad se lleve a cabo dentro de las cauces legales. Tampoco significa lo anterior que en materia contractual opere la responsabilidad objetiva. Sin embargo, en el presente caso, se trataba de un trámite muy simple como era el de verificar que previo a la suscripción del contrato se contara con el certificado de disponibilidad presupuestal, requisito que para una persona que llevaba varios años dirigiendo la E.S.E., así fuera de profesión odontólogo, no conllevaba ninguna complejidad o conocimientos especiales.

PRINCIPIO DE CONFIANZA-No es absoluto/PRINCIPIO DE CONFIANZA-Aplicabilidad según la jurisprudencia El principio de confianza no puede ser absoluto, por cuanto, reiteramos, a los jefes o representantes legales de las entidades públicas se les confiere una responsabilidad estricta en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la actividad contractual. La jurisprudencia ha señalado la aplicabilidad del principio de confianza bajo el condicionamiento de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control: ACTIVIDAD CONTRACTUAL-El disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus deberes En el presente caso, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus propios deberes como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección de la actividad contractual (numeral 5, art. 26 Ley 80 de 1993), y por tanto, por ello no puede ampararse en este principio. Reiteramos, el disciplinado fue negligente al no examinar y verificar que el contrato que procedía a suscribir estuviera respaldado en unos certificados de disponibilidad identificados con sus respectivos números y valores, por cuanto con su actuación de suscribir el acuerdo de voluntades estaba obligando a la entidad que representaba a unas obligaciones, cuyo cumplimiento debía garantizar. Sobre el particular, debe señalarse, de conformidad con lo señalado en precedencia, que al disciplinado no se le cuestiona no haber expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, sino no haber verificado su existencia al momento de perfeccionar el acuerdo de voluntades, deber que tenía como ordenador del gasto de la entidad. Es decir, independientemente de los

deberes de los otros servidores en la actividad contractual, el disciplinado tenía sus propios deberes al momento de suscribir el contrato, deberes que no cumplió en debida forma. ILICITUD SUSTANCIAL-Convencimiento errado e invencible 2 Radicado n.° 161 - 5704 La defensa sostiene que el disciplinado actuó amparado bajo la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002: « Actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria». No puede aceptarse, como señala el apoderado, que el disciplinado hubiera actuado bajo la convicción errada e invencible, bajo el supuesto de que verificó previo a la suscripción del contrato la existencia de los certificados de disponibilidad presupuestal del 1 de enero de 2009, cuya legitimidad ahora se cuestiona, pero que para esa fecha generaban en el gerente una convicción debidamente fundada. En efecto, ha sido ampliamente examinado que esos certificados de disponibilidad presupuestal no fueron expedidos para dicha fecha ni corresponden en sus valores al valor del contrato, de manera que no puede aceptarse que el disciplinado hubiera visto los certificados y actuado convencido de que existían. Tampoco bajo los supuestos fácticos que han quedado demostrados en el proceso se advierte que el disciplinado hubiere actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, pues en el supuesto evento en que hubiere sido inducido a error por sus subalternos sobre la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal, aquel no tendría la connotación de invencible, ya que le hubiere bastado exigir de aquellos el documento

respectivo para salir del error. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Caso fortuito y fuerza mayor Por último, la defensa alega la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002: « Por fuerza mayor o caso fortuito». Esta causal también está cimentada en los fundamentos fácticos de que el subgerente pudo destruir o “inutilizar” el documento previo utilizado en la etapa precontractual sin registro en el sistema y de que sus subalternos le presentaron los certificados de disponibilidad presupuestal a folios…, fundamentos fácticos que no se lograron demostrar, encontrándose, por el contrario, demostrado que los certificados de disponibilidad presupuestal no se expidieron, y por tanto, tampoco es dable sostener, según los argumentos de la defensa, que la responsabilidad se encuentra excluida por caso fortuito. FALTA DISCIPLINARIA-Elementos que la constituyen FALTA GRAVÍSIMA-El disciplinado desconoció el principio de economía de la actividad contractual De conformidad con lo señalado en esta providencia, tenemos que el disciplinado, en su condición de gerente de la Empresa Social del Estado hospital San Vicente de Paúl de Filandia, suscribió el Contrato de Suministro sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, y como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual (num. 5 art. 26 Ley 80 de1993), desconoció el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, … Con el anterior comportamiento el disciplinado desconoció el principio de economía de la actividad contractual (num. 6 art. 25 Ley 80 de 1993), con lo cual su comportamiento se

encuadra en el falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Señala la Corte Constitucional que se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales 3 Radicado n.° 161 - 5704 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina de la Procuraduría General de la Nación DISCIPLINADO-Desconoció sustancialmente sus deberes funcionales En el presente caso, el disciplinado desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales, por cuanto se afectó el debido funcionamiento de la función administrativa, al no garantizar que el compromiso contractual asumido por la entidad que representaba iba a ser cumplido oportunamente. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-Finalidad Se ha indicado que la finalidad de la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal previos a la celebración de los contratos es que se garantice la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos a que se obligan las entidades públicas, finalidad que fue obstruida en el presente caso por el disciplinado. En efecto, no se trató simplemente de poner en riesgo que la entidad no pudiera cumplir sus compromisos, sino que una vez ejecutado el contrato, la entidad no pudo cumplir en debida y oportunamente sus obligaciones, llevando a la contratista a iniciar un proceso ejecutivo para el pago de sus acreencias, situación

que fue la que dio lugar a la presente investigación por remisión que hiciera la Contraloría General del Quindío, a lo que deben sumarse los mayores valores que tuvo que pagar la entidad por concepto de intereses y honorarios, tal como se aprecia en el acuerdo de pago celebrado entre las partes CULPA GRAVÍSIMA Y CULPA GRAVE-Definición DISCIPLINADO-Inobservó los requisitos mínimos para suscribir contrato Así las cosas, se advierte que el disciplinado inobservó el cuidado necesario que cualquier persona en las mismas circunstancias hubiera imprimido a su actuación, estando en condiciones de hacerlo, pues una persona con la experiencia del disciplinado debía saber del cumplimiento del requisito mínimo para suscribir el contrato para lo que le bastaba solicitar el documento respectivo que le asegurara que podía perfeccionar el contrato y garantizar que se contaba con los recursos necesarios para asumir las obligaciones a cargo de la entidad. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Culpa grave/GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios Al disciplinado se le atribuye una falta gravísima en la modalidad de culpa grave, por lo que de conformidad con el numeral 9 del artículo 43 la falta será considerada grave: «9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». Las faltas graves culposas se sancionan con suspensión que implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria, de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la cual no será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses (art. 46). De conformidad con los criterios para la graduación de la sanción, consagrados en el artículo 47

de la misma ley, tenemos por un lado como criterios agravantes: (i) el disciplinado pertenece al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, siendo la máxima autoridad administrativa de la entidad de quien se espera la mayor diligencia en el ejercicio de sus deberes, más como en estos casos relacionados con la actividad contractual en que se le ha confiado la responsabilidad del manejo 4 Radicado n.° 161 - 5704 y dirección de aquella; (ii) grave daño social de la conducta, al punto que la contratista tuvo que iniciar un proceso ejecutivo para obtener el pago de sus acreencias. Por otro lado, como criterios atenuantes tenemos: (i) el disciplinado no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; (ii) no actuó con conocimiento de ilicitud (la falta se le atribuye en la modalidad de culpa grave); (iii) no se afectaron derecho fundamentales, habiendo señalado el disciplinado en varios momentos que actuó con la finalidad de no suspender el suministro de medicamentos en el municipio. 5 Radicado n.° 161 - 5704

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1°.) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala n.°35

Radicación: 161 - 5704 (IUC – D – 2011 – 600 – 438913) Disciplinado: HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ Entidad y Cargos: Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Filandia (Quindío)

Quejoso: Informe de la Contraloría General del Quindío

Fecha queja: 2 de septiembre de 2011

Fecha de los hechos: 15 de enero de 2009

Asunto: Fallo de segunda instancia – Proceso Verbal P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el disciplinado HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ y su apoderado, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en audiencia pública el 6 de mayo de 2013, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su condición de gerente de la E.S.E Hospital San

Vicente de Paúl de Filandia.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de un informe de la Contraloría General del Quindío (fols. 1-6 cuad. 1), la Procuraduría Provincial de Armenia, el 20 de septiembre de 2011, abrió investigación disciplinaria al señor HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ, gerente de la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Filandia, por el incumplimiento en el pago de los compromisos adquiridos mediante el Contrato de Suministro n.° CTJU 001 del 15 de enero de 2009

(fols. 235-238 cuad. 2). Al disciplinado se le notificó personalmente la anterior

providencia (fol. 253 cuad. 2). El 28 de noviembre de 2011, se cerró la investigación disciplinaria, de conformidad con el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011 (fol. 700 cuad. 2). El 22 de febrero de 2012, la Procuraduría Provincial de Armenia resolvió tramitar la presente actuación a través del proceso verbal, dispuesto en el Título XI de la Ley 734 de 2002, citando a audiencia al señor HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ para el día 7 de marzo de 2012 (fols. 710-736 cuad. 3). El disciplinado se notificó personalmente de la anterior decisión (fol. 752 cuad. 3). El 7 de marzo de 2012, se aplazó la audiencia para el 13 de marzo de 2012 (fols. 755756 cuad. 3). 6 Radicado n.° 161 - 5704 La audiencia se inició el 13 de marzo de 2012 (fols. 764-766 cuad. 3), la cual se continuó los días 21 de marzo de 2012 (fols. 768-777 cuad. 4), 13 de abril de 2012 (fols. 1090-1094 cuad. 5), 27 de abril de 2012 (fols. 1200-1201 cuad. 6), 10 de mayo de 2012 (fols. 1237-1250 cuad. 6) y 22 de mayo de 2012 (fols. 1357-1373 cuad. 6) En la continuación de la audiencia del 22 de mayo de 2012 se dio lectura al fallo de

primera instancia, que reposa a folios 1276-1356 cuad. 6, por medio del cual se sancionó al señor HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ, en su condición de gerente de la E.S.E Hospital de San Vicente de Paúl de Filandia (Quindío), con destitución e inhabilidad por el término de quince (15) años. En la misma audiencia, el apoderado del disciplinado interpuso y sustentó recurso de apelación (fols. 1357-1373 cuad. 6). El 8 de junio de 2012, la Procuraduría Regional del Quindío declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que resolvió tramitar la presente actuación a través del proceso verbal y citar a audiencia (fols. 1450-1477 cuad. 6). El 28 de septiembre de 2012, la Procuraduría Provincial de Armenia, nuevamente, resolvió tramitar la presente actuación a través del proceso verbal y citar a audiencia (fols. 1485-1530 cuad. 6). Al disciplinado se le notificó personalmente la anterior decisión (fol. 1541 cuad. 6). El 12 de octubre de 2012 se dio inicio a la audiencia (fols. 1547-1548 cuad. 6). El 2 de noviembre de 2012, el Procurador General de la Nación, en virtud del artículo 7 (numeral 19 y parágrafo) del Decreto-Ley 262 de 2000, designó a la Doctora MARÍA CONSUELO CRUZ MESA, Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, como

funcionaria especial para conocer el proceso radicado bajo el IUC-D-2012-600-438913 adelantado contra el señor HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ y adoptar todas las decisiones que correspondan hasta el fallo de primera instancia (fol. 1602 cuad. 7). El 9 de noviembre de 2012, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia del 28 de septiembre de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Armenia (fols. 10606-1609 cuad. 7). El 30 de enero de 2013, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dispuso tramitar la presente actuación mediante el proceso verbal y citar a audiencia al señor HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ (fols. 1645-1677 cuad. 7). La anterior providencia se notificó al disciplinado mediante correo electrónico y a través de edicto (fols. 16781693 cuad. 7). El 20 de febrero de 2013, se cesó el trámite y se archivaron las diligencias en relación con la presunta responsabilidad del disciplinado en los hechos relacionados con la ejecución del Contrato n.° CTJU 001-09 del 15 de enero de 2009, que fueron objeto también de la apertura de investigación disciplinaria, por cuanto aquel renunció a su cargo el 10 de febrero de 2009 y solo había transcurrido un mes de haberse suscrito el contrato (fols. 1694-1696 cuad. 7).

La audiencia se inició el 25 de febrero de 2013 (fols. 1703-1709 cuad. 7) y se continuó los días 18 de abril de 2013 (fols. 2104-2105 cuad. 8), el 23 de abril de 2013 (fols. 21212122 cuad. 8), 29 de abril de 2013 (fols. 2135-2136 cuad. 8), 29 de abril de 2013 (fol. 2143 cuad. 8) y 6 de mayo de 2013 (fols. 2173-2174 cuad. 8). 7 Radicado n.° 161 - 5704 En la última fecha, se profirió fallo de primera instancia (fols. 2144-2172 cuad. 8), mediante el cual se le declaró disciplinariamente responsable al señor HÉCTOR FABIO URREA RAMÍREZ por el primer cargo, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años. El disciplinado fue absuelto por el segundo cargo. En la audiencia el apoderado del disciplinado interpuso y sustentó el recurso de apelación, el cual fue concedido por la primera instancia ante la Sala Disciplinaria. El 30 de mayo de 2013, la Sala Disciplinaria corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011; dicho auto fue notificado por estado desfijado el 4 de junio de 2013 (fols. 2189-2196 cuad. 8). El 5 de junio de 2013, el apoderado del disciplinado presentó alegatos de conclusión en

segunda instancia, los cuales se recibieron en la Secretaría de la Sala Disciplinaria el 6 de junio de 2013 (fols. 2197-2235 cuad. 8).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 21442172 cuad. 8): El primer cargo cuestionó al disciplinado la celebración del Contrato de Suministro n.° CTJU-001 del 15 de enero de 2009 sin obtener previamente el certificado de disponibilidad presupuestal. El disciplinado fundamentó su defensa en el hecho de que el certificado de disponibilidad presupuestal se solicitó al jefe de presupuesto cuando se puso en marcha el proceso de licitación, y que dicho servidor lo expidió, tal como lo declararon los testigos.

Lo primero que debe resaltarse es que durante el proceso no se encontró el certificado de disponibilidad presupuestal que debía respaldar el acuerdo de voluntades. La ausencia de dicho certificado se constató con la verificación que hicieron los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales al software para el manejo de los temas contables y presupuestales. En el expediente obran dos documentos que hacen alusión al certificado de disponibilidad presupuestal relacionado con la Licitación Pública 005 de diciembre de

2008. El primero es el oficio del 9 de diciembre de 2008, suscrito por el subgerente de la E.S.E Javier Mejía Aguirre, mediante el cual le informó al gerente de la E.S.E, Héctor Fabio Urrea Ramírez, que para efectos de la licitación pública debía: « […] referenciar como CDP el 001 de 2009».

El segundo documento es la justificación para adelantar la licitación pública en el mes de noviembre de 2008, en el que se consignó: «La entidad ha previsto dentro del Plan de Compras de 2009 y en su presupuesto de la misma vigencia fiscal, tiene proyectado y reservado en el presupuesto la apropiación presupuestal por la suma de ($250.000.000,00), cifra que se destinará para atender la vigencia de 2009 y se encuentran garantizados en el CDP 001 y rubros 21201 y 21202». 8 Radicado n.° 161 - 5704 Una mirada rápida a esos escritos permite advertir sin ningún esfuerzo que las menciones allí consignadas no pasan de ser simples referencias sin identidad para desvirtuar la corroborada ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal. Esos documentos citan el certificado de disponibilidad presupuestal haciendo alusión al presupuesto con el cual se ampararía la Licitación Pública n.° 005 de 2008 y el contrato de suministro de medicamentos, a saber, del año 2009, desconociendo que para las fechas de los documentos (noviembre y 9 de diciembre de 2008) no se había aprobado el presupuesto de la entidad, lo que aconteció el 22 de diciembre de 2008. No era posible que el sistema de manera regular expidiera un certificado de disponibilidad presupuestal que afectara recursos de un presupuesto no aprobado y que correspondía a una vigencia fiscal que aún no había iniciado. En refuerzo de la conclusión anunciada está el informe técnico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en el cual se consignó: «Como se indicó en las respuestas dadas en los literales anteriores, de acuerdo a lo

encontrado en las copias de seguridad (Back Ups), en el sistema PACIENTES fabricado por la empresa CNT, el contrato se celebró el 15 de enero de 2009 y los primeros registros en el módulo de Presupuesto fueron ingresados con fecha 10 de febrero de 2009 por el usuario JAVIER, usuario que se registra a nombre de JAVIER MEJIA, hasta esa fecha no se encontró CDPS generados». Así pues, la anterior verificación, aunado a los otros hechos constatados, solo viene a confirmar la inferencia de que el certificado de disponibilidad presupuestal referido como el 001 de 2009 no fue legítimamente ni legalmente expedido antes de suscribirse el contrato y mucho menos antes de iniciarse la licitación pública. Los testimonios de los miembros de la Junta Directiva de la E.S.E (Juan Carlos Sepúlveda y Simón Morales) no aportan a la solución del problema, por cuanto no tuvieron conocimiento del certificado de disponibilidad presupuestal y su actuación en el proceso contractual se limitó a la aprobación del presupuesto del 2009. Tampoco el de la contratista, el del auxiliar de sistemas y de la funcionaria de control interno, toda vez que no conocieron el certificado de disponibilidad presupuestal, y los señores Javier Mejía Aguirre, Deivi Alfonso Orrego y Jorge Luis Ramírez se consideran testigos sospechosos, por cuanto en esas personas concurren circunstancias que pueden afectar su imparcialidad y credibilidad, y por tanto, su valoración debe efectuarse con un rigor máximo y especial (valoración a folios 2155-2163 cuad. 8). En cuanto a los alegatos de conclusión, no puede aceptarse que el certificado de

disponibilidad presupuestal se hubiere expedido mediante la exportación a un archivo plano porque la forma como se hubiera expedido el certificado resulta intrascendente ante el hecho cierto de que la expedición no era posible, pues para noviembre del año 2008 ni siquiera se había aprobado el presupuesto del 2009. Por ello, para el despacho es claro que el certificado de disponibilidad presupuestal no existió e incluso no podía existir. «Y no se requiere ser abogado ni experto en materia presupuestal para saber que un presupuesto inexistente es imposible de afectar y mucho menos de comprometer, esta es una regla básica que impera en todas las circunstancias cotidianas de la vida y no solo en al ámbito laboral o presupuestal de una entidad. […]». «Referente a las manipulaciones efectuadas al sistema y que en verdad están acreditadas en el informativo, debe tenerse en cuenta que las mismas no tienen incidencia en la comisión de la 9 Radicado n.° 161 - 5704 falta que se analiza, porque al final, lo cierto es que el gerente no podía esperar que el jefe de presupuesto expidiera, por lo menos válidamente, un certificado, que como se ha dicho hasta el cansancio, era imposible de librar, imposibilidad que no se desvirtuó, como lo pretendió la defensa. Ahora lo que ocurrió con los CDP expedidos con fecha del 1 de enero de 2009 y que reposan en los folios 819 y 832 del cuaderno 4, fue, tal como lo advirtió la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, que en el sistema se puede hacer la inclusión de datos en una fecha, pero permite anotar para la vista del usuario final, un data anterior a cuando se hizo la

inserción respectiva, de suerte que la fecha 1 de enero de 2009 que muestran los certificados, no obedece al día en que se libraron estos, pues también decantaron los funcionarios de la Procuraduría en su informe, que antes del 10 de febrero de 2009 no se realizó ninguna actividad en el sistema. […]». Los hechos de un tercero no pueden ser eximentes de responsabilidad cuando el suceso que se le endilga al tercero era imposible de ejecutar, si el disciplinado le solicitó al jefe de presupuesto el certificado de disponibilidad presupuestal para iniciar en el 2008 una licitación que se sufragaría con recursos de un presupuesto no aprobado y de una vigencia posterior, estaba cohonestando como mínimo que se realizara una expedición al margen de los parámetros legales. «Las múltiples investigaciones y conductas al parecer ilegales y delictuales en las que haya podido incurrir el subgerente Javier Mejía, tampoco inciden en la explicación del actuar de Héctor Fabio Urrea, dado que este estuvo en su poder, la posibilidad de ajustar su conducta a los lineamientos que regulan la contratación y no lo hizo, sin que se haya demostrado cuál fue su actuar inevitable, insuperable de Javier Mejía que lo llevó a iniciar una licitación y firmar un contrato sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, desconociendo la expresa prohibición legal existente al respecto; se repite de haber tenido a la vista un certificado que legalmente no era posible de expedir, no se ajusta al carácter de irresistibilidad pregonado por la norma y la jurisprudencia; esa condición sin duda debe provenir de un hecho ajustado a la ley

y no, como pasó aquí de un acontecimiento que desconoce esos mandatos, no pudiéndose entonces tampoco, desprender de este suceso, el convencimiento de estar obrando ceñido a los mandatos legales establecidos». La falta se calificó gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima.

III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación que sustentó de manera verbal el apoderado del disciplinado en audiencia se encuentra en el DVD