PGN - PRINCIPIO DE CONFIANZA - Cuando el funcionario que ejerce la conducta principal contentiv

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal Radicación : 165 75029-2002

Disciplinado : Hernán José Baute meza y Ruperto Molina Gracia Cargo y entidad : Director General Administrativo (E) y Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República Quejoso : De oficio por la Procuraduría Judicial

Administrativa Fecha Hechos : 04-08-00

Asunto : Presunto sobrecosto en contrato 0411

Estado Procesal : Dictar fallo de primera instancia.

Bogotá, D.C., 17 de junio de 2005 Procede el despacho a proferir el fallo de primer grado, una vez agotadas las etapas procesales pertinentes.

I. ANTECEDENTES: IDENTIDAD DEL INVESTIGADO Y RESUMEN DE LOS HECHOS La Procuraduría Quinta Judicial Administrativa ordenó compulsar copia a este organismo de control para que se investigara el acuerdo firmado entre el Senado de la República y la firma Inversiones Rescol S.A., el que a su juicio podría resultar lesivo para los intereses del ente estatal, por un presunto sobreprecio en el que se pudo incurrir al momento de celebrar el contrato 0411 suscrito entre las misma partes el 4 de agosto de 2000, hojas 7 a 9 del cuaderno uno.

Con base en la información recibida, mediante providencia adiada el 26 de noviembre de 2002 se dispuso el inicio de las diligencias preliminares, y se solicitó al Senado la remisión de los antecedentes contractuales del pacto atrás referido. Recaudadas las pruebas ordenadas, por auto calendado el 31 de julio de 2003 se

vinculó a esta causa a Hernán José Baute Meza y Ruperto Molina Gracia, en sus condiciones de Director General Administrativo (E) y al Jefe de la División de Bienes y Servicios (E) del Senado de la República, por la comisión de presunta falta disciplinaria consistente en sobreprecio del ítem correspondiente a 5 galones de agua en botellón retornable, incluidos en el convenio 0411 mencionado, hojas 220 a 223 del informativo. Culminada esa fase procesal se formuló cargos contra los servidores arriba individualizados, por firmar el pacto 0411, para el caso del director, sin advertir la configuración del sobrecosto señalado y, para el segundo funcionario, por permitir que se adelantara y culminara el trámite precontractual alusivo a dicho acuerdo sin advertir el suceso irregular reseñado. Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 2 Notificados, los implicados presentaron los descargos obrantes en las páginas 279 a 284 y 295 a 301 a través de los cuales solicitaron la terminación del proceso iniciado en su contra, destacando la inexistencia de las faltas deprecadas. Agotada la etapa probatoria sin que se practicara, por desinterés del inculpado, la versión libre ordenada a Ruperto Molina Gracia, se ordenó el traslado para alegar de conclusión, el cual fue descorrido por Hernán José Baute Meza, folios 315 y 321 a 328. El otro inculpado presentó descargos durante el término concedido para tal fin luego de recaudarse la prueba de oficio ordenada por este despacho mediante auto del 13 de

diciembre de 2004. Páginas 344 a 345, 378 y 408 a 414. Agotado el trámite establecido por el ordenamiento disciplinario, procede el despacho a proferir el fallo que en derecho corresponda, dejando constancia sobre la ausencia de vicio procesal alguno que pueda afectar la validez de las actuaciones desplegadas. Las circunstancias reseñadas por Ruperto Molina y que atañen a la garantía de los principios del debido proceso y defensa, serán analizados al momento de analizar los descargos habida cuenta que no se incoaron con formalidad de nulidad.

II. CONSIDERACIONES:

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS, VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS, DESCARGOS Y ALEGACIONES: Previamente a abordar el punto objeto de reproche, considera obligado el despacho hacer un análisis de los medios demostrativos recaudados en el cartulario y, con tal propósito decanta, que los documentos obrantes en el cartulario fueron allegados dentro de las fases y términos legalmente previsto por el ordenamiento disciplinario, circunstancia que aunada al hecho que los mismos no fueron tachados ni redargüidos de falso y, que además fueron puestos en conocimiento de los inculpados mediante la notificación de cada una de las providencias proferidas, permiten su valoración. Lo anterior, habida cuenta que se cumplieron los requisitos de oportunidad, legalidad y contradicción exigidos por la ley para la ponderación de los mecanismos probatorios establecidos. Sentado lo precedente, estudiará el despacho el asunto sometido a su

consideración, el que, como se anotó renglones arriba, alude a un posible sobreprecio en la suscripción del contrato 0411 celebrado el 4 de agosto de 2000 entre el Senado de la República y la empresa Inversiones Rescol S.A., cuyo objeto fue la prestación del servicio de restaurante, en el que se incluyó un ítem por concepto de agua en botellón retornable por valor superior al ofrecido en el mercado. Como la suscripción del convenio no amerita reparo ninguno, pues su existencia se encuentra acreditada con el texto del mismo visible en las hojas 180 a 183 del cuaderno principal, se detendrá la Delegada en la revisión de las pruebas recaudadas para concluir si se configuró o no el sobrecosto denunciado, actuación que impone al despacho desplegar unas reflexiones que permitan entender porque Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 3 la adquisición de unos bienes por encima del valor ofrecido en el mercado vulnera las normas contractuales y podría configurar falta disciplinaria, aspectos estos con los que de paso se responden algunas de las observaciones hechas por los inculpados sobre el tema. En efecto, unos de los principios rectores de la administración pública que deben observar con celo riguroso los servidores del Estado es el de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, los cuales persiguen, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo; la incursión por parte de aquellos en conductas que trasgredan las máximas citadas puede acarrear sanciones de tipo disciplinario o penales.

En tratándose del manejo debido de los recursos públicos, el legislador estableció normas de carácter contractual y presupuestal de obligado acatamiento, que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de tales recursos por parte de quienes tienen a su cargo su manejo y ejecución. Lo anterior, si se tiene en cuenta que su adecuada utilización incide en la consecución de los fines trazados por el Estado, contribuyendo en el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población. La salvaguarda de tales principios involucra sin duda ninguna la responsabilidad patrimonial del Estado y por ende la de los servidores públicos, que por mandato de la ley 80 de 1993, en su artículo 26 numerales 1, 4 y 5, están obligados entre otros, a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y a proteger los intereses de la entidad. Para ello, sus actuaciones deberán ceñirse a las reglas sobre administración de bienes ajenos y a los postulados que gobiernan un comportamiento ajustado a la ética y a la justicia. En orden a lo expuesto, es claro que los principios arriba citados se quebrantan no solo cuando al contratista no se le cancela el valor justo correspondiente al servicio prestado, cuando no se busca el equilibrio financiero, o no se cancela intereses en caso de mora, sino también cuando el Estado por razón de un contrato sinalagmático, cancela al contratista un valor superior al que por razón de la obra, el servicio o el bien debía sufragar. A efectos de evitar un comportamiento en tal sentido, y en atención a los principios de celeridad, eficiencia y economía, la Administración tiene la obligación de hacer la

planeación de los contratos. Ello impone la realización de los estudios orientados a establecer entre otros, cual es el monto de los recursos requeridos para sufragar el contrato a desarrollar y, dentro de este concepto, el valor que por razón del precio debe cancelar al contratista; precio que para que se ciña a una cifra racional y proporcional debe consultar indefectiblemente el mercado al que corresponda, a fin de evitar sobrecostos en la compra de bienes y servicios. La inobservancia de tal actividad, por mandato expreso de los reglados 40 de la Ley 200 de 1995 y 34 de la 734 de 2002, según sea la normatividad aplicable, configura una conducta irregular del servidor público, reprochable a la luz del ordenamiento Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 4 disciplinario, que ocasiona la imposición de la sanción a que haya lugar atendiendo la forma de culpabilidad y la condición de gravedad o levedad de dicha falta. Plasmadas las precedentes reflexiones desciende la oficina en el asunto sometido a su valoración y, de entrada señala, que no existe dubitación ninguna en lo que toca con la configuración del sobreprecio endilgado a los inculpados, habida cuenta que así se desprende de la confrontación efectuada entre el valor consignado en la cláusula primera del contrato, numeral 4 literal b) relativo a las bebidas por concepto de “agua botellón retornable de 5 gl: $7.450,00”, con las sumas cotizadas por embotelladora Cocacola y Gaseosas Colombianas que obran en las hojas 218 y 219

del primer libro, que ascienden a $5.000 y $4.500 respectivamente. Las cotizaciones de marras aluden a precios actuales para la fecha de expedición de aquellas, del mismo bien suministrado por la empresa Inversiones Rescol S.A., vale decir botellones de agua de 5 galones retornables, por lo que a juicio de la Delegada no hay duda ninguna de que el Senado canceló por las botellas de agua descrita un valor mayor al ofrecido en el mercado. Nótese que el contratista cobró por el mismo elemento $7.450,00, lo cual determina una diferencia de $2.450 por botellón tomando el valor mas alto estimado, que arroja un total de $372.400, monto este que configura el sobrecosto enrostrado a los inculpados. Vale la pena destacar que las cotizaciones que sirvieron de soporte para arribar a la conclusión anunciada, fueron allegados oportunamente al informativo en la fase de indagación preliminar y no fueron objeto de controversia ninguna por parte de los enjuiciados. Asimismo, que provienen de proveedores cuyo domicilio se encuentra ubicado en la ciudad de Bogotá, esto es, en el mismo lugar donde el contratante compró los bienes cuyo precio son objeto de reparo De la ponderación sustancial y procesal efectuada, armonizada con los argumentos vertidos al inicio de este aparte considerativo, se colige que por parte del Director General Administrativo y el Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República se incurrió en conducta constitutiva de falta disciplinaria, de conformidad con la preceptiva consagrada en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley

200 de 1995, pues es claro que tales servidores incumplieron su deber de acatar la Ley y la Constitución, al adelantar, el segundo, el trámite precontractual del contrato 0411 sin observar el principio de planeación previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que le imponía como jefe de la dependencia encargada de tal actividad, previamente a la elaboración de los estudios y términos de referencia, consultar los precios que en el mercado se ofrecían por los productos materia de posterior negociación. Por parte del director administrativo, porque anteladamente a firmar el pacto reseñado, tenía la obligación como director del proceso contractual, de constatar que los trámites y procedimientos legalmente previstos en materia de contratación se hubiesen cumplido cabalidad por los funcionarios encargados de la ejecución de los mismos. Actuación como la desplegada por tales funcionarios vulneró el principio de economía que los obligaba a contratar bajo parámetros que le beneficiaran y convinieran a la Administración, a fin de no causarle un detrimento patrimonial como Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 5 ocurrió en el sub lite al comprar bienes por valor superior a los ofrecidos en el mercado, situación que refleja la falta de planeación y de estudios de conveniencia predicada en el artículo 25 numeral 7 de la Ley 80 de 1993. Así la situación fáctica y probatoria, solo resta volver la atención de la oficina sobre las explicaciones rendidas por los enjuiciados en sus escritos de descargos y en sus alegaciones, iniciando con Hernán José Baute Meza.

Al respecto y en lo que toca con el hecho de que era el Jefe de la División de Bienes y Servicios de la entidad la persona encargada de realizar el trámite precontractual, señala el despacho que este aspecto no está en discusión y es precisamente por tal motivo que dicho funcionario fue también vinculado a esta causa. Lo que si no tiene asidero legal es pretender que tal suceso justifique su descuido al momento de firmar los convenios, pues atendiendo el hecho de que era dicho servidor el obligado en calidad de contratante de suscribir el pacto 0411, era imperioso para él, atendiendo los deberes legales y constitucionales asignados, comprobar que el procedimiento precontractual se hubiera ajustado a los parámetros existentes, máxime si se tiene en cuenta que las falencias acaecidas en la fase precontractual solo se materializan como falta en forma definitiva, en el evento que se firme el contrato. Y, si tal actividad de la suscripción, la debe cumplir como ocurrió en el sub júdice el representante del ente territorial, no cabe duda que su responsabilidad se compromete indefectiblemente, pues ante tal eventualidad debió extremar su actuación a fin de verificar antes de plasmar su rúbrica, que se hubiesen cumplido los requisitos legales existentes a fin de minimizar su compromiso ante una eventual controversia. Por este motivo, el suceso que le enrostró en el auto de cargos y por el que se le considera responsable en este fallo no atañe a la etapa precontractual, sino directamente a su actuación como contratante y relacionada únicamente con el momento de la suscripción del contrato. Frente al tema de la confianza que esgrime el encausado, se torna oportuno previo a

abordar este tema, reflexionar sobre la relación que se crea entre los diferentes funcionarios de una misma entidad cuando varios de ellos, por razón de sus funciones intervienen en forma conjunta en la realización de determinadas tareas, como ocurrió en el sub examine, que unos fueron los encargados de adelantar la fase precontractual y el director el autorizado para suscribir el contrato final. En esa interactuación a no dudarlo opera el principio denominado de confianza, que consiste en que el funcionario que ejerce la conducta principal contentiva de mayor contingencia y, por ende, generadora de las principales consecuencias conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente, espera que quienes participan en el desarrollo de aquella con anterioridad a él, acaten los parámetros legales establecidos y actúen con la diligencia debida, de tal suerte que posteriormente no se le pueda endilgar, sin posibilidad de una válida justificación, un resultado jurídicamente reprochable si el mismo es consecuencia de la conducta negligente, ilegal o imprudente de aquellos y que no fue posible advertir pese a Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 6 haber actuado con el cuidado y celo debido en el cumplimiento de las propias funciones. En concepto de la Corte Suprema de Justicia, el principio de confianza se describe en los siguientes términos “…La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de

ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar”. Empero, para que el principio de confianza opere como eximente de responsabilidad no basta la actitud pacífica y tranquila de que el servidor comisionado va a cumplir la tarea encomendada de la mejor manera posible. Ello requiere de una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado, que impone al servidor la obligación de adelantar todas las diligencias y utilizar cada una de las herramientas que se encuentran a su cargo, para constatar que los trabajos materia de desconcentración están siendo evacuados en la forma debida y ajustado a los parámetros establecidos para tal fin. Solo así sería posible una exoneración de responsabilidad con apoyo en el principio referido, circunstancia que como ya se anotó no tuvo ocurrencia en el presente asunto, pues no obra en el informativo, ni así lo expuso el inculpado, prueba alguna que acredite una actuación en tal sentido desplegada por el director enjuiciado, la que dicho sea de paso no exige repetir todo el proceso como lo menciona el incriminado en sus descargos, sino una simple labor de verificación y averiguación. En orden a lo expuesto, no son de recibo los argumentos del investigado que aluden a que fue ajeno al trámite precontractual, situación que si bien no tiene mérito para desvirtuar la comisión de la falta, posiblemente si puede valorarse al momento de verificar la calificación de la misma y la imposición de la sanción respectiva, como se hará a renglón seguido.

En efecto, quedó establecido que la falta en que incurrió Hernán José Baute se produjo por la falta de cuidado o la desatención del deber de vigilancia y cuidado que le correspondía ejercer antes de firmar el contrato, a fin de determinar el cumplimento de todos los requisitos exigidos por la ley en materia de contratación estatal. Y, como esta circunstancia, indiscutiblemente deja de lado un querer conocido, previsto, predeterminado y dirigido a obtener un resultado irregular, aspectos que caracterizan la figura el dolo, el despacho modifica la responsabilidad endilgada en el auto de cargo y la imputa a título de culpa. Referente a la estimación que de dicha falta se hizo como grave, el despacho la ratifica pues es cierto que la condición de director administrativo que ostentaba el encausado, lo ubicaba en el cargo mal alto jerárquicamente hablando dentro de la entidad, evento que a su vez le proporcionaba las herramientas necesarias para evitar la comisión de aquella y aún así permitió que esta se produjera, Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 7 comportamiento que además demuestra total desconsideración con los administrados. Numerales 4 y 6 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995. Establecido lo anterior, procede la imposición de la sanción respectiva, para lo cual se tendrá en cuenta que el mayor valor pactado en el contrato finalmente no se canceló como quedó acreditado con el acta de conciliación, el escrito que posteriormente remitió el contratista al ente estatal desistiendo del cobro mayor y, el comprobante de pago, que reposan en las hojas 7 a 9 del tomo 1,

244 a 246 del libro segundo. Esta eventualidad desvirtúa un posible detrimento patrimonial para la entidad o el incremento a favor de un tercero. Así las cosas, la sanción a imponer de conformidad con la preceptiva contenida en el numeral 2 del artículo 29 de la ley 200 de 1995, es una multa equivalente a 11 días de salario devengado para aquella época y que corresponde, según la certificación que reposa en la hoja 247 del informativo a $1’817.556,00. Se ocupará el despacho en seguida de analizar la situación del otro enjuiciado, esto es, Ruperto Molina Gracia, cuya defensa la cimentó básicamente en el hecho de que el objeto del contrato era de prestación de servicio y no se suministro y compra, razón por la cual el despacho no podía valorar el monto del botellón de agua en forma aislada, debiendo incluir dentro del mismo el servicio de servida y atención a la mesa. Que por esa razón, las cotizaciones sobre la que se cimentó el reparo disciplinario no eran viables debido a que no atendieron tales conceptos. Sobre le particular decanta la oficina, que si bien es cierto el objeto del contrato aludía la prestación del servicio de restaurante, no lo es menos, como fluye de su texto, que el precio pactado provino del señalamiento que se hizo en forma individual del valor de cada uno de los bienes y servicios que se comprometió a prestar y entregar el contratista, dentro de los cuales se encuentra el del agua que generó reparo por su mayor valor convenido. Empero, si ello no fuera considerado suficiente, tenga en cuenta el acusado que en atención a este argumento esbozado, el despacho ordenó mediante auto adiado el

13 de diciembre de 2004, obrante en las hojas 344 a 345 la obtención de 2 cotizaciones que involucraran el servicio de restaurante y atención final al consumidor en la mesa, frente a la cual el Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama, informó que el valor del agua cristal de 5 galones para el mes de agosto de 2000 tenía un costo de $3.200, y que el servicio a la mesa en ese restaurante no tenía costo ninguno, folio 372 del cuaderno 2. El Club Militar respondió con el valor del garrafón únicamente, frente al cual informó valían para el mes de agosto de 2000 en Panamco $3.700 y Gaseosas Postobón $4.000, hoja 374 ídem. La circunstancia reseñada, deja entonces sin soporte la exculpación presentada por Ruperto Molina Gracia y confirma el sobrecosto enrostrado. Téngase en cuenta que el hotel Tequendama es un establecimiento de amplia trayectoria y tradición, con experiencia y calidad nacional reconocidas. En lo que toca con el vencimiento del término de la apertura de investigación, este argumento no tiene validez para predicar el archivo incoado por el inculpado, pues lo Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 8 pretendido por la Ley y así lo ha decantado este organismo de control y la Corte Constitucional, es que las pruebas ordenadas en dicha fase se recauden dentro del término previsto para tal fin y no por fuera del mismo y, que agotado este, se profiera la decisión a que haya lugar una vez evaluados los medios demostrativos. Solo si

las pruebas practicadas así lo imponen o, en el evento que no se haya practicado ninguna, procede el archivo de las diligencias, lo cual no sucedió en este proceso. Por último, sobre la falta de notificación de la investigación así como la imposibilidad de rendir versión, el despacho remite al inconforme a las actuaciones desplegadas por la Procuraduría para notificarlo de la apertura, así como a las diversas citaciones efectuadas para que compareciera a rendir exposición sin que el citado atendiera las mismas. Folios 230 a 232, 225 y 226, 228 a 230, y 302 a 314. Así el estado de la situación fáctica y jurídica de Ruperto Molina, el despacho mantendrá la acusación formulada en el auto de cargos y procederá a la imposición de la sanción correspondiente, evento para el cual tendrá en cuenta, al igual que ocurrió con el otro encausado, que el mayor valor pactado en el contrato no se canceló y que por ende no se configuró detrimento patrimonial o incremento de esta índole a favor propio o de un tercero. Entonces ante la presencia de una falta grave y dolosa se sancionará al enjuiciado con la imposición de una multa equivalente a 30 días de salario devengados en la fecha que acaecieron los hechos reprochados, y que según certificación visible en la hoja 259 del tomo dos, asciende a $1’859.458,00. En mérito de las consideraciones desplegadas, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsable a Hernán José Baute Meza y

Ruperto Molina Gracia, identificados con las cédulas de ciudadanía Nos. 19’053.519 y 17’084.315 respectivamente, en sus condiciones de Director Administrativo encargado y Jefe de la División de Bienes y Servicios encargado del Senado de la República, por los hechos y razonamientos desplegados en esta sentencia. III.2. IMPONER en consecuencia, la sanción consistente en multa de 11 días de salario para Hernán Baute y 30 días para Ruperto Molina, equivalentes en su orden a $1’817.556,00 y $1’859.458,00. III.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, haciéndoles saber que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. III.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 9 III.6.: EFECTUAR por la Unidad Coordinadora los registros y anotaciones de rigor. III.7. LIBRAR por el mismo conducto las comunicaciones a que haya lugar. El trámite por parte de la Unidad Coordinadora y el Centro de Notificaciones se debe surtir en forma URGENTE, debido a que se encuentra próximo a agotarse el término prescriptivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165 75029 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza