PGN - PRINCIPIO DE CONFIANZA - División y distribución de funciones

FALTA DISCIPLINARIA-Violación al régimen de contratación SOPORTES DOCUMENTALES-Pudo existir error en la fecha del contrato y se supuso que este fue suscrito antes de la oferta del contratista Los argumentos defensivos del implicado se sustentan fundamentalmente en el hecho de que la numeración y fecha del acuerdo negocial, se hizo por parte de otros funcionarios adscritos a la administración departamental, pero que los soportes documentales que respaldaron la celebración del mismo, fueron debida y oportunamente arrimados al expediente. Esto pudo ocasionar –considera la Delegada que es el punto central de defensa del implicadoque se presentara un error en la fecha del contrato, que llevó a suponer que el mismo fue suscrito con anterioridad a la verificación de las condiciones del contratista. DUDA RAZONABLE-Será resuelta a favor del investigado Entonces, ante esta dualidad de posiciones, considera el Despacho que se suscita una duda sobre la configuración o no de la irregularidad planteada, lo que hace que indefectiblemente se le deba dar aplicación al artículo 9 de la Ley 734 de 2002, que dispone, que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado y que durante la actuación disciplinaria, toda duda razonable se resolverá a favor del investigado. PRINCIPIO DE CONFIANZA-División y distribución de funciones En ese orden de ideas se puede concluir que por disposición legal, el Jefe de la Entidad es el responsable de toda la actividad contractual; sin embargo, no puede desconocer esta Delegada que pese a lo anterior, no es posible que este responda por todas las actuaciones que en desarrollo de la misma se realicen; caso contrario, equivaldría a hacer

nula o ineficaz la figura de distribución y la de la división de funciones, con lo cual se estaría desconociendo el principio de confianza que orienta el desarrollo de las funciones de la administración pública. El normal y correcto funcionamiento de la Entidades Estatales impone que se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deban cumplirse, se distribuyan entre sus dependencias y se repartan entre distintos actores, en actividades unidas por el principio de la confianza interdependiente. Por tal razón, considera el Despacho que se pudo haber presentado la figura de distribución de la función de numeración y fechamiento del acuerdo negocial por una persona diferente del Gobernador (una vez el documento sale de su órbita de manejo), con lo cual no existe certeza entonces para imponerle sanción disciplinaria. 1

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REPRESENTANTE LEGAL-Velar porque los contratos se ejecuten en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se hayan pactado A las entidades Estatales les corresponde con la dirección de sus representantes legales, velar porque los contratos se ejecuten en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se hayan pactado. Pero la responsabilidad integral que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 atribuye a los jefes o representantes legales de dichas entidades, no implica que éstos deban ejercer solos y personalmente la vigilancia y control de la actividad contractual de la respectiva entidad hasta en su más mínimo detalle, pues una obligación de semejante

naturaleza, por el volumen de la contratación y la variedad de sus objetos, resultaría desproporcionada, y por esta misma razón, físicamente imposible, máxime en aspectos meramente instrumentales o materiales, tales como el aquí nos ocupa: numeración y colocación de fechas en documentos contractuales. 2

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Dependencia: PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION

ESTATAL Radicación Nº: IUS - 2010-99707IUC - D-2010-652-249022

Investigado: JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLA

Cargo: GOBERNADOR (E)

Entidad: GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO Quejoso: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Fecha de Queja: 22 de febrero 2010

Fecha hechos: 19 de noviembre del 2009 y 27 de enero del 2010

Asunto: Fallo de primera instancia absolutorio en procedimiento ordinario

Bogotá, D. C. 29 de julio del 2013

1. OBJETO Procede el Despacho a proferir FALLO DE PRIMERA INSTANCIA en el proceso adelantado en contra del señor JUAN CARLOS NIÑO PADILLA, identificado con la C.C.

No. 79.506.529, en su condición de Gobernador del Departamento del Putumayo, para la época de los hechos.

2. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

2.1. Queja.

La Contraloría Departamental de Putumayo presentó un informe al Procurador Regional de ese ente territorial, de fecha 22 de febrero de 2010, por medio del cual reportó presuntas irregularidades con connotación disciplinaria, encontradas en la gestión contractual de la Gobernación de Putumayo examinada, relativas al cumplimiento del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 (folios 1 a 17 del cuaderno principal No. 1). Mediante auto del 16 de abril de 2010 (folios 311 y 312 del cuaderno principal No. 2), la Procuraduría Regional del Putumayo dispuso la remisión de las presentes diligencias, en atención a la falta de competencia de esa dependencia de la Procuraduría. 2.2. Apertura de Indagación Preliminar. Con fundamento en lo anterior, por medio del auto del 31 de Mayo de 2010 (folios 314 y 315 del cuaderno principal No. 2), este Despacho ordenó iniciar indagación preliminar correspondiente. 3

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ABSOLUTORIO EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO AS 24 - 004 2.3. Apertura de Investigación.

Este Despacho, una vez analizados los medios probatorios recaudados en la etapa de indagación preliminar, por medio de auto del 26 de octubre de 2010 (folios 320 al 324 del cuaderno principal No. 2), procedió a abrir investigación disciplinaria en contra de los señores JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLA y PASCUAL AUGUSTO AGUDELO GOMEZ, en

su respectiva condición de Secretario Delegatario con Funciones de GobernadorGobernador (E) del Departamento del Putumayo y Gobernador (E) del Departamento del Putumayo, en virtud a que se encontró necesario examinar posibles conductas disciplinarias y determinar si en ellas pudo existir algún tipo de irregularidad. De esta forma habiéndose practicado las pruebas dispuestas en la etapa de investigación y encontrándose vencido el término establecido en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, en cumplimiento de lo normado en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, en decisión del 28 de Julio de 2011 se declaró cerrada la investigación disciplinaria. A través de decisión del 31 de mayo de 2012 (folios 418 al 424 del cuaderno principal No. 2), esta Delegada formuló pliego de cargos contra el señor JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLA, en su condición de Gobernador (E) del Departamento del Putumayo, y ordenó el archivo de la investigación adelantada en contra del señor PASCUAL AUGUSTO

AGUDELO GÓMEZ.

3. LOS CARGOS

3.1. CARGO ÚNICO PARA JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLA “(…) El investigado señor JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLA, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.506.529 de Bogotá, en su condición Secretario Delegatario con Funciones de Gobernador -Gobernador (E)- del Departamento del Putumayo, para la época de los hechos, posiblemente incurrió en irregularidades al suscribir el Contrato de Prestación de Servicios Especializados No. 023 el día 27 de Enero de 2010 con el señor

MILTON NUÑEZ PAZ, sin previamente contar con la propuesta del contratista, la cual se recibió posteriormente el día 28 de Enero de 2010, ni con la verificación documental efectuada por la Secretaría de Salud Departamental, respecto del cumplimiento de los requisitos y calidades exigidas para la celebración del contrato, ni haber examinado previo a la suscripción del contrato la idoneidad y conveniencia del contratista.” La conducta desplegada por el investigado se calificó provisionalmente como GRAVISIMA, según lo dispuesto por el numeral 31 del artículo 48 del CDU, a título de CULPA GRAVE. 4

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4. DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los descargos de los investigados fueron presentados por el señor JUAN CARLOS NIÑO PAIPILLA, el 30 de agosto del 2010 (tal y como obra a folios 442 al 445 del cuaderno

principal No. 2), de la siguiente manera: Inicialmente esgrimió que era inaceptable la imputación a él formulada, por cuanto la conducta que se le endilgó, nunca tuvo ocurrencia. Indicó que el Gobernador del Putumayo suscribe los contratos que firma en representación de esa entidad, con antelación a la asignación del número consecutivo que lo identifica y de la fecha que tal referencia conlleva. Expresó que el Gobernador, en manera alguna interviene en los trámites posteriores a la

firma de los contratos, ni en la asignación de la fecha, ni del número de los mismos. Agregó que el requisito de asistencia por parte del representante legal buscaba el real conocimiento del proyecto por parte del proponente que posiblemente llegue a desarrollar la obra. Afirmó que los soportes documentales dan cuenta de la inexactitud que se incurrió al asignar al contrato de prestación de servicios, un número consecutivo correspondiente al 27 de enero de 2010 y no al 28 de enero siguiente. Pero, que ello en manera alguna implica que el Gobernador hubiera firmado el contrato con la previa asignación de esos datos identificadores, pues ese trámite se adelanta con posterioridad a su firma, en dependencias administrativas distintas a las del despacho del Gobernador. Indicó que en el mes de enero de 2010, los soportes documentales que sustentaron la celebración del citado contrato, fueron debida y oportunamente arrimados al expediente contractual, para su firma. Manifestó que el contratista MILTON NUÑEZ PAZ, mediante escrito del 29 de enero del 2010, decidió renunciar a la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales, en razón de la irregularidad detectada. A través de auto del 28 de febrero de 2013, este Despacho dio el correspondiente traslado para alegar al implicado (folio 468 del cuaderno principal No. 2), sin que el señor JUAN CARLOS NIÑO hiciera uso de este derecho a la defensa.

5. ANÁLISIS JURÍDICO Inicialmente se debe decir que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734

de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al 5

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ABSOLUTORIO EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO AS 24 - 004 debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues el investigado estuvo en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, lo cual evidentemente se verificó con su comparecencia al proceso disciplinario. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS Estimó la Delegada que el señor NIÑO PAIPILLA, en su condición Secretario Delegatario con Funciones de Gobernador (E) del Departamento del Putumayo para la época de los hechos, posiblemente incurrió en irregularidades al suscribir el Contrato de Prestación de Servicios Especializados No. 023 el día 27 de Enero de 2010 con el señor MILTON NUÑEZ PAZ, sin previamente contar con la propuesta del contratista, la cual se recibió el día 28 de Enero de 2010 (de manera posterior al perfeccionamiento del contrato), y sin contar con la verificación documental efectuada por la Secretaría de Salud Departamental, respecto del cumplimiento de los requisitos y calidades exigidas para la celebración del contrato, ni

haber examinado previo a la suscripción del contrato la idoneidad y conveniencia del contratista. Los argumentos defensivos del implicado se sustentan fundamentalmente en el hecho de que la numeración y fecha del acuerdo negocial, se hizo por parte de otros funcionarios adscritos a la administración departamental, pero que los soportes documentales que respaldaron la celebración del mismo, fueron debida y oportunamente arrimados al expediente. Esto pudo ocasionar –considera la Delegada que es el punto central de defensa del implicadoque se presentara un error en la fecha del contrato, que llevó a suponer que el mismo fue suscrito con anterioridad a la verificación de las condiciones del contratista. Efectivamente, a folios 165 al 169 del cuaderno principal No. 1, obra el contrato de prestación de servicios No. 023, del 27 de enero del 2010, suscrito con el señor MILTON NUÑEZ PAZ, por un valor de $24’000.000,oo. A folio 171 ibidem, obra el acta de verificación documental, suscrita por la Secretaría de Salud Departamental, del 28 de enero del 2010, en la cual se expresó que: “…se verifica la documentación allegada con la propuesta presentada para la contratación que se relacionada a continuación. (…) El día 28 de enero de 2010, se recibió propuesta por el abogado MILTON NUÑEZ PAZ, (…) propuesta que una vez revisada y analizada por la Secretario (sic) de Salud Departamental muestra claramente el cabal cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y las calidades exigidas por la administración para la celebración del objeto del contrato.”

En tal sentido, en principio se podría considerar que en verdad la conducta, tal y como le fue formulada al implicado tendría vocación de prosperar, toda vez que documentalmente está probado que el contrato fue fechado del 27 de enero y el análisis relativo a las condiciones del contratista figura en una fecha posterior: el 28 de enero del 2010. Fue por 6

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ABSOLUTORIO EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO AS 24 - 004 esta precisa razón por la cual el Despacho, en el momento procesal oportuno, adoptó la decisión de formular una imputación disciplinaria provisional. Sin embargo, analizando los argumentos defensivos del implicado, considera la Delegada que el cargo no se puede mantener, con base en la siguiente argumentación. En la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por parte de la señora BETY DEL CARMÉN SAAVEDRA GUERRA, funcionaria de la oficina jurídica del Departamento del Putumayo, ante la Procuraduría Regional, del 10 de mayo del 2012, manifestó lo siguiente: “En cuanto a la suscripción aclaro que es por parte del contratista o sea que los contratos llegan firmados por el gobernador a la oficina jurídica para la radicación enumeración firma del contratista la legalización por parte de él, y el perfeccionamiento para la posterior aprobación de la póliza solicitud de registro presupuestal y finalmente archivo en la oficina jurídica (sic) (…) PREGUNTADO. Sírvase informar si le compete al

gobernador del Putumayo, la asignación de número y fecha de los contratos que ese funcionario firma en representación de la gobernación del Putumayo. CONTESTO. No, de conformidad con lo expuesto anteriormente.” (folio 10 del anexo No. 3). Así mismo, a folio 463 del cuaderno principal No. 2, obra la certificación dada por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Putumayo, en la cual se indició que: “…una vez firmados los contratos por el señor Gobernador y antes de ser entregados a los contratistas para su firma y legalización, se radican y enumeran en esta dependencia.” Entonces, ante esta dualidad de posiciones1, considera el Despacho que se suscita una duda sobre la configuración o no de la irregularidad planteada, lo que hace que indefectiblemente se le deba dar aplicación al artículo 9 de la Ley 734 de 2002, que dispone, que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado y que durante la actuación disciplinaria, toda duda razonable se resolverá a favor del investigado. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente2: "...El in dubio pro disciplinado, al igual que el in dubio pro reo emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado...". "...Siendo así, no entiende la Corte cómo se pueda vulnerar la presunción de inocencia cuando se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un

determinado funcionario público que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor. Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma sí se produciría la violación de tal presunción, pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica (...)". (Se resalta). 1 La inicialmente asumida por el Despacho en la imputación disciplinaria y la asumida por el implicado en su defensa. 2 Sentencia C-244 de 1996 7

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Lo anterior, por cuanto no es irracional concluir que el Gobernador encargado y el Contratista sí suscribieron el contrato de prestación de servicios, cuando ya se habían analizado y revisado las condiciones del señor NUÑEZ PAZ; pero, que la persona a quien materialmente se le entregó el acuerdo negocial, a efectos de que procediera a realizar los trámites de su legalización, pudo haber incurrido en un error que haya incidido en que éste quedara fechado con anterioridad. Así se desprende del acervo probatorio que obra en el expediente y que debe ser analizado bajo el principio de la sana crítica y de la realidad de la redistribución de funciones que en materia contractual se maneja en las entidades

territoriales y en general, en todas las entidades del Estado. El Artículo 23 de la Ley 80 de 1993 expresa que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. En consonancia con lo anterior, el Artículo 26 ibídem indica que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad. Así mismo, el inciso 5° de la norma en cita expresa literalmente que: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.” En ese orden de ideas se puede concluir que por disposición legal, el Jefe de la Entidad es el responsable de toda la actividad contractual; sin embargo, no puede desconocer esta Delegada que pese a lo anterior, no es posible que este responda por todas las actuaciones que en desarrollo de la misma se realicen; caso contrario, equivaldría a hacer nula o ineficaz la figura de distribución y la de la división de funciones, con lo cual se estaría desconociendo el principio de confianza que orienta el desarrollo de las funciones de la administración pública. La actividad contractual le impone a los agentes contractuales que intervienen en la misma, deberes de conducta y comportamiento que se concretan en el cumplimiento de diferentes

actuaciones, gestiones y actividades durante las etapas de preparación, ejecución y liquidación del contrato. Se trata de un proceso complejo que exige el concurso de más de una persona y la realización de múltiples actividades concatenadas e interdependientes. Así las cosas, es cierto que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 radica en el jefe o representante legal de la entidad estatal, en el presente caso del Gobernador del Putumayo, la dirección y manejo de la actividad contractual. Pero también es cierto que el artículo 25, numeral 9° establece que intervendrán en la actividad contractual los jefes y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento, y que en desarrollo de esta norma y del artículo 12 ibídem, el artículo 7° del Decreto 679 de 1994 regula la desconcentración de las tareas en las distintas actividades que configuran la complejidad de la actividad contractual. 8

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A las entidades Estatales les corresponde con la dirección de sus representantes legales, velar porque los contratos se ejecuten en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se hayan pactado. Pero la responsabilidad integral que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 atribuye a los jefes o representantes legales de dichas entidades, no implica que éstos deban ejercer solos y personalmente la vigilancia y control de la actividad contractual de la

respectiva entidad hasta en su más mínimo detalle, pues una obligación de semejante naturaleza, por el volumen de la contratación y la variedad de sus objetos, resultaría desproporcionada, y por esta misma razón, físicamente imposible, máxime en aspectos meramente instrumentales o materiales, tales como el aquí nos ocupa: numeración y colocación de fechas en documentos contractuales. El normal y correcto funcionamiento de la Entidades Estatales impone que se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deban cumplirse, se distribuyan entre sus dependencias y se repartan entre distintos actores, en actividades unidas por el principio de la confianza interdependiente. Por tal razón, considera el Despacho que se pudo haber presentado la figura de distribución de la función de numeración y fechamiento del acuerdo negocial por una persona diferente del Gobernador (una vez el documento sale de su órbita de manejo), con lo cual no existe certeza entonces para imponerle sanción disciplinaria. Finalmente, adicional a lo anterior, se debe señalar que en la presente investigación no se encontró ilicitud sustancial alguna, toda vez que según oficio SHP-085 del 26 de noviembre del 2012 (folios 464 y 465 del cuaderno principal No. 2), la Secretaría de Hacienda Departamental certificó que no existía registro presupuestal a nombre del señor MILTÓN NUÑEZ PAZ, y que revisados sus libros auxiliares de bancos para las vigencias 2010, 2011 y 2012, no existe pago alguno sobre el contrato No. 023 de 2010. Y es que, cuando de ilicitud sustancial se trata, no se analiza simplemente la infracción del deber per se, sino

que el mismo debe transgredir el ordenamiento jurídico de manera tal que altere el correcto ejercicio de la administración pública. En el presente caso, el contrato simplemente no se llevó a cabo, con lo cual no se pudo causar ningún perjuicio al Departamento del Putumayo. Son suficientes las anteriores consideraciones, para que la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVA: PRIMERO: ABSOLVER del cargo único formulado JUAN CARLOS NIÑO PADILLA, identificado con la C.C. No. 79.506.529, en su condición de Gobernador, de conformidad a cómo quedó señalado en la parte motiva de la presente decisión. Consecuencialmente, se ordena el ARCHIVO y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO seguido a través del presente expediente.

SEGUNDO: Indicar que contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos de los artículos 111 y 115 de la Ley 734 de 2002, de lo cual deberá dejarse expresa constancia en las actas de notificación, el cual se podrá interponer y sustentar dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de dicha notificación.

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TERCERO: Por intermedio de la Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR PERSONALMENTE esta decisión al señor JUAN CARLOS NIÑO

PADILLA, en la calle 8 calle 12, Edificio Rivela y Florez, ofc. 303, de Mocoa, Putumayo.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, efectuar las comunicaciones, notificaciones y remisiones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(ORIGINAL FIRMADO POR)

IRMA TRUJILLO ARDILA

Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal 10

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