PGN - PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - Aplicación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acuerdo mediante el cual autoriza que la declaración del impuesto de Industria y comercio en el municipio debía presentarse mensual y bimestralmente JURISPRUDENCIA-No se puede confundir el periodo gravable con los mecanismos de recaudo y que no se puede modificar el periodo gravable establecido en la Ley/ORGANIZACIÓN TERRITORIAL-Las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios en el cumplimiento de sus funciones La jurisprudencia citada por la entidad demandada, correspondiente a las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en los expedientes 14878 y 16684, lejos de ser fundamento del cargo propuesto, sirven para confirmar que no se puede confundir el período gravable con los mecanismos de recaudo y que no se puede modificar el período gravable establecido en la ley, prohibiciones que no tuvo en cuenta la entidad municipal de Barrancabermeja al expedir el Acuerdo 029 de 2005, quien incurrió en las mencionadas conductas. Adicionalmente, si bien es cierto que en los términos del artículo 287 constitucional las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, también lo es que esa autonomía debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Lo anterior significa que las normas acusadas son nulas por no contar el Concejo Municipal de Barrancabermeja con la facultad para variar el periodo fiscal del impuesto y al hacerlo excedió sus facultades, con lo cual viola las normas superiores en las que debió fundarse, toda vez que los concejos municipales tienen la facultad para fijar los elementos

de los tributos locales de creación legal, que por autorización del legislador, puedan ser fijados por los municipios. PRINCIPIO DE CONFIZANZA LEGÍTIMA-Aplicación El principio de confianza legítima, fundamentado en la sentencia de 28 de mayo de 2015, expediente 20318, no es de recibo para mantener la validez de la norma local acusada, viciada de nulidad, por cuanto la jurisprudencia ha hecho referencia a la aplicación de este principio en favor de los particulares, no de la administración; toda vez que exige del Estado respeto a las normas establecidas, de modo que los particulares tengan certeza frente a los trámites que deben agotar cuando acuden a la administración. Es por ello que, si el contribuyente declara y paga, en los términos de la norma viciada, se le debe reconocer efectos a sus liquidaciones. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22310 2 Concepto 018 2017-33352 Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 68001233100020120063502

Radicado: 22310

Asunto: Nulidad Acuerdo 029 de 2005 - Barrancabermeja Actor : OSCAR ALFONSO RUEDA GOMEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano OSCAR ALFONSO RUEDA GOMEZ, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, en ejercicio de la acción pública de nulidad, para solicitar que se decretara la nulidad de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 63 del Acuerdo 029 de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, por medio del cual se adoptó el estatuto tributario para el municipio de Barrancabermeja. El actor citó como normas violadas los artículos 313, 338 y 363 de la Constitución Política y 84, 132 numeral 12, 136 numeral 1, 146 y ss del C.C.A.; además, esgrimió como concepto de violación, que la facultad impositiva de los municipios está sujeta a la Constitución y a la ley y que, por lo tanto, los concejos municipales 3 Expediente 22310 no pueden modificar el período de causación del ICA, determinado por la Ley 14 de 1983 y el Decreto 3070 de 1983, como anual, para imponer período mensual y bimestral, como lo está haciendo el municipio de Barrancabermeja en la norma acusada. 2.- El Tribunal Administrativo de Santander, el 13 de agosto de 2015, profirió

sentencia declarando la nulidad de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 63 del Acuerdo 029 de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- La norma demandada se encuentra viciada de nulidad por violar normas superiores, pues fijó plazos de causación del impuesto de industria y comercio diferentes a los establecidos en la Ley 14 de 1983 (ley marco) que consagra el período de presentación del impuesto de forma anual. Excede el municipio la facultad concedida para establecer los plazos del citado impuesto, al determinar que su declaración y pago debe ser mensual para unos y bimestral para otros. 2.2.- El artículo 33 de la Ley 14 de 1983, establece que el ICA se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Así mismo, el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983 (reglamentario de la Ley 14) contempla que los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir la obligación de PRESENTAR ANUALMENTE, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen. Los numerales 1, 2 y 4 del artículo 63 del Acuerdo 029 de 2005, en cuanto a los PLAZOS PARA PRESENTAR LA DECLARACION Y PAGOS del impuesto de industria y comercio determinó que el período de presentación y pago será mensual para contribuyentes con ingresos brutos iguales o superiores a 1.000.000 de SMLM, durante el año anterior y bimestral para contribuyentes con

esos ingresos inferiores a 1.000.000 de SMLM, durante el año anterior y para contribuyentes pertenecientes al régimen especial o sin régimen. Expediente 22310 4 Por lo tanto, comparando la norma acusada con los artículos 338 de la Constitución Política, 33 la Ley 14 de 1983 y 7° del Decreto 3070 de 1983, se advierte la vulneración alegada, pues con el Acuerdo 029 de 2005 el Concejo Municipal de Barrancabermeja fijó plazos distintos a los establecidos en las normas superiores, excediendo el ejercicio de su facultad para establecer los elementos del impuesto, toda vez que el período de causación del ICA está fijado en la Ley y una norma territorial no lo puede modificar. 4.- El Municipio de Barrancabermeja, por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que los numerales acusados del artículo 63 del Acuerdo 029 de 2005, durante su vigencia, no contrariaban normas de orden superior. 4.1.- Respecto a los periodos de recaudo que se hubieran establecido para el pago del ICA, el Consejo de Estado1 ha precisado que no puede confundirse el período gravable con los mecanismos de recaudación del impuesto, pues aquellos corresponden a la facultad de administración y control fiscal de los municipios quienes puede exigir el pago del tributo mensual o bimestral, sin que sea posible a través de la organización que adopten para su recaudo “modificar el período gravable” La norma demandada consagró que el pago del ICA se haría en forma mensual o

bimestral. Estos pagos no variaban el período gravable. 4.2.- En cuanto al control de legalidad del acto acusado (ya derogado) no se debe dejar de lado el principio de la confianza legítima. De acuerdo con la sentencia de 28 de mayo de 2015, expediente 20381, el Consejo de Estado se refirió a este principio así: “[…] si las disposiciones municipales y distritales, contrariando tal prohibición, establece un período distinto al consagra en la ley, y el contribuyente, en los términos de dichas normas, declara y paga el impuesto, deber reconocerse efectos a sus liquidaciones, pues se trata de una actuación de buena fe. 1 Sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 14878, reiterada en el expediente 16684 5 Expediente 22310 Así lo impone el principio de confianza legítima, que exige que el Estado respete las normas y los reglamentos previamente establecidos, de modo que los particulares tengan certeza frente a los trámites o procedimientos que deben agotar cuando acuden a la administración”. Luego, si los contribuyentes realizaron el pago del impuesto de industria y comercio en la forma establecida en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 63 del Acuerdo 029 de 2005, estos pagos deben conservar plena validez, ya que los mismos fueron realizados de buena fe. Por tanto, si las normas demandadas generaron situaciones jurídicas particulares, estas deben conservar plena validez. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si el Concejo Municipal de Barrancabermeja se

encontraba autorizado legalmente para establecer que la declaración del impuesto de industria y comercio en el municipio debía presentarse mensual y bimestralmente; en caso de no estar facultado el Concejo para lo anterior, determinar si procede mantener su legalidad, en virtud del principio de la confianza legítima. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- El artículo 63 del Acuerdo 029 de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, establece los PLAZOS PARA PRESENTAR LA DECLARACION Y PAGOS, respecto del impuesto de industria y comercio, en los numerales 1, 2 y 4 acusados, en los siguientes términos: “1.- Para los contribuyentes con ingresos brutos iguales o superiores a un millón (1.000.000) de SMLM, durante el año anterior, el período de presentación y pago será mensual […] 2.- Para los contribuyentes con ingresos brutos iguales o superiores a cuatrocientos mil (400.000) SMLM, e inferiores a un millón (1.000.000) de Expediente 22310 6 SMLM durante el año anterior y pertenecientes al régimen común, el período de presentación y pago será bimestral. […[ 4.- Los contribuyentes pertenecientes al régimen especial o sin régimen deberán presentar y pagar su liquidación privada de impuesto de industria y comercio en forma bimestral en las fechas establecida por la ley sobre el IVA.” (negrillas de la Delegada) Es evidente que el texto de la norma transcrita, ordena presentar la declaración y

pagar el impuesto de industria y comercio en forma mensual o bimestral de acuerdo con las circunstancias allí enunciadas. Por tal razón, el Concejo modifica el artículo 33 de la ley 14 de 1983, que ordena tener en cuenta el promedio mensual de ingresos del año inmediatamente anterior y el artículo 7° del Decreto 3070 que impone la obligación a los sujetos del impuesto de industria y comercio de presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen. Las normas citadas, consagran la base gravable y el período de presentación de la declaración de ICA, aspectos que no podía modificar el municipio por cuanto estos elementos fueron concebidos por el legislador, quien no autorizó a las entidades territoriales para cambiarlos. Por lo tanto, no prospera el cargo de la entidad recurrente fundamentado en que no varió el período gravable del impuesto sino que solo estableció mecanismos de recaudo. La jurisprudencia citada por la entidad demandada, correspondiente a las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en los expedientes 14878 y 16684, lejos de ser fundamento del cargo propuesto, sirven para confirmar que no se puede confundir el período gravable con los mecanismos de recaudo y que no se puede modificar el período gravable establecido en la ley, prohibiciones que no tuvo en cuenta la entidad municipal de Barrancabermeja al expedir el Acuerdo 029 de 2005, quien incurrió en las mencionadas conductas. Adicionalmente, si bien es cierto que en los términos del artículo 287 constitucional las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios para el

7 Expediente 22310 cumplimiento de sus funciones, también lo es que esa autonomía debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Lo anterior significa que las normas acusadas son nulas por no contar el Concejo Municipal de Barrancabermeja con la facultad para variar el periodo fiscal del impuesto y al hacerlo excedió sus facultades, con lo cual viola las normas superiores en las que debió fundarse, toda vez que los concejos municipales tienen la facultad para fijar los elementos de los tributos locales de creación legal, que por autorización del legislador, puedan ser fijados por los municipios.2 2.- El principio de confianza legítima, fundamentado en la sentencia de 28 de mayo de 2015, expediente 20318, no es de recibo para mantener la validez de la norma local acusada, viciada de nulidad, por cuanto la jurisprudencia ha hecho referencia a la aplicación de este principio en favor de los particulares, no de la administración; toda vez que exige del Estado respeto a las normas establecidas, de modo que los particulares tengan certeza frente a los trámites que deben agotar cuando acuden a la administración. Es por ello que, si el contribuyente declara y paga, en los términos de la norma viciada, se le debe reconocer efectos a sus liquidaciones. Por lo tanto, los fundamentos de la sentencia de primera instancia no han sido desvirtuados y, por ende, se debe mantener la nulidad de la norma demandada. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público recomienda a la Honorable

Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16428