PGN - PRINCIPIO DE CONFIANZA - No es un riguroso deber que el alcalde municipal repita las labo

DEBER OBJETIVO DE CUIDADO-Se infringió al haber nombrado y posesionado sin el lleno de los requisitos para los cargos de Secretarios de Despacho y Gerente de la ESP de Condoto Desde un punto de vista objetivo, y determinado en el acápite precedente que los estatutos de la empresa de servicios públicos sí exigían que su gerente fuera un profesional universitario, cabría esperar que el recién posesionado alcalde municipal (fue elegido para el período 20082011, y el primer acontecer que se le reprocha tiene lugar en enero de 2008), tuviera un conocimiento mínimo de la estructura administrativa de Condoto, a fin de conformar en legal forma su equipo de trabajo. Pero lo cierto es que la empresa de servicios públicos domiciliarios era un ente autónomo, así fuera el alcalde quien tuviera la facultad de expedir el acto de nombramiento del gerente y proceder a posesionarlo. En estas condiciones, ya no resulta tan claro que el Alcalde Municipal de Condoto tuviera para ese momento perfecto conocimiento de la organización de esa entidad y de las exigencias para ocupar allí los diferentes cargos; además de esto, en un primer momento la designación lo fue por encargo, y a la espera del respectivo pronunciamiento de la junta directiva para designar en propiedad al nuevo gerente, según las facultades conferidas en el artículo 13 de los estatutos de la empresa. Por consiguiente, no emergen patentes elementos de convicción para sostener con seguridad que el alcalde infringió su deber de cuidado dentro de las concretas circunstancias a las que se vio enfrentado. PRINCIPIO IN DUBIO PRO DISCIPLINARIO-Surge la duda razonable para el Alcalde

Municipal de si estuvo o no en reales condiciones de advertir que se había presentado un yerro/PRINCIPIO DE CONFIANZA-No es un riguroso deber que el Alcalde Municipal repita las labores de la Junta Directiva en cumplimiento de sus competencias Ahora, con la elaboración de la lista de elegibles por parte de la junta directiva, la situación se torna aún menos clara en cuanto hace con esa aducida infracción al deber objetivo de cuidado. Asiste razón al defensor en el sentido de que al alcalde le fue remitido un listado donde figuraba el funcionario nombrado, de manera que para el Alcalde ello presuponía que reunía los requisitos académicos y de experiencia para ser nombrado gerente en propiedad. Por consiguiente, en aplicación del principio de confianza, no aparecía como un riguroso deber, como se indica el primera instancia, que el alcalde municipal debiera repetir las labores que se esperaba había desarrollado adecuadamente la junta directiva en cumplimiento de sus competencias (art. 13.6 de los estatutos). Tanto así, que en autos se cuenta con copia del acta de la reunión del 31 de enero de 2008, en la cual los integrantes de esa junta adelantaron la labor de revisión y, como fruto de la misma, concluyeron que los candidatos satisfacían los requisitos de ley, por lo cual posteriormente enviarían a la alcaldía municipal “la terna de opcionados” (f. 23, c. 3). En este orden de ideas, si la labor de escogencia en propiedad del gerente de la empresa de servicios públicos resultaba ser un acto complejo, en cuanto que se debían surtir varias etapas

y que en ellas participaban diferentes funcionarios, cada uno con asignación de específicas competencias (convocatoria pública, recepción de hojas de vida, examen de las mismas, conformación de la lista de elegibles, envío de la lista a la alcaldía y, finalmente, selección entre los elegibles por el alcalde a efecto del nombramiento respectivo), no es desacertado considerar que pudo generarse una situación de error en el servidor público a quien correspondía la final decisión, en cuanto a que los incluidos en la lista respectiva sí cumplían con las exigencias mínimas para el cargo. Por consiguiente, y aunque pudiera llegar a plantearse que no se puede sostener con total seguridad que el alcalde incurrió en el anotado error de juicio, en grado tal que no pudiera sustraerse a ese defecto de su conocimiento, y que posiblemente un mayor esfuerzo de su parte le hubiera llevado a que se desvaneciera tal equivocación, lo cierto es que surge duda razonable acerca de si en la situación concreta estuvo o no en reales condiciones de advertir que se había presentado un yerro, primero cuando nombró a un funcionario en encargo y, posteriormente, cuando se atuvo a su inclusión en la lista de elegibles por parte de la junta directiva de la empresa de servicios públicos domiciliarios. Incluso, bien puede acotarse que si alguna inquietud le hubiera surgido ante su primera actuación, ella se había desvanecido con el ulterior proceder de la junta directiva. Y ante tal situación, se tiene que no se logra el grado de certeza respecto de su responsabilidad y, por ende, a efectos de sancionarlo disciplinariamente. En tal virtud, y en aplicación del principio del in dubio pro disciplinario, consagrado en el artículo

9º de la Ley 734 de 2002, esta Delegada revocará la decisión de sanción impuesta al alcalde de Condoto y, en su lugar, le absolverá del cargo que dio lugar a tal determinación en la primera instancia. DEBER OBJETIVO DE CUIDADO-El Gerente lo infringió al aceptar el nombramiento y posesionarse así como mantenerse en el ejercicio de ese cargo/ILICITUD SUSTANCIAL-Se configuró al posesionarse en el cargo sin cumplir con los requisitos académicos y de experiencia para el cargo Ocupándose ahora la Delegada de la situación del Gerente de las Empresas de Servicios Públicos de Condoto, cabría pensar, en principio, que resulta similar a la del alcalde. En especial, cuando la defensa técnica plantea a su favor que él también se guió, en razón del principio de confianza, por las actividades que en su momento cumplió la junta directiva de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Condoto. Sin embargo, la realidad es que la valoración probatoria en su caso arroja resultados diferentes. En efecto, aparece razonable aceptar que cuando el Gerente fue encargado de la gerencia de la empresa de servicios públicos, no tuviera el debido conocimiento acerca de los precisos requisitos que en materia de educación y experiencia se contemplaba para ese cargo en los estatutos proferidos por la junta directiva el 24 de mayo de 2004. Sin embargo, una vez comenzó a laborar en tal entidad, no solamente le resultaba fácil conocer la reglamentación interna de la misma, sino que además se constituía en una obligación de su parte conocer a fondo la normatividad que rigiera a la empresa, pues no de otra forma podría cumplir

adecuadamente con las funciones a él asignadas. Entonces, esa admisible ignorancia inicial de su parte, excusable por consiguiente, desapareció una vez ya debió apersonarse de su cargo. Con todo, se alega que cuando él decidió presentar su nombre para que se le tuviera en cuenta como uno de los candidatos al cargo de gerente en propiedad, siguió inmerso en ese error de conocimiento acerca de las exigencias académicas consagradas en los estatutos internos; y esto, debido a la forma como la junta directiva llevó a cabo la respectiva convocatoria. Pero resulta que cuando se examina la manera como se materializó esa convocatoria, no era factible que los interesados en la misma incurrieran en tales yerros, pues el texto de la misma, que se hizo pública a través de medio radial. Como se advierte, en parte alguna se incluyó el texto de la convocatoria un ítem relativo a los requisitos académicos y de experiencia que debían reunir quienes presentaran sus hojas de vida. En consecuencia, quedaba librada a la iniciativa de los interesados consultar cuáles eran tales exigencias; y al efecto, bien podrían consultar el punto ante los funcionarios de la junta directiva o, en su defecto, guiarse por el contenido de los estatutos internos. Así las cosas, siendo ya el gerente encargado, para él no serían mayores las dificultades para examinar la documentación respectiva, o para solicitar información precisa de los integrantes de la junta. Ahora, el hecho de que finalmente hubiera propuesto su nombre, que la junta directiva erróneamente hubiere estimado que sí satisfacía los requisitos para ser gerente en propiedad, que por lo mismo hubiera sido incluido en la lista de elegibles y, en consecuencia, se le

terminara nombrando en esa condición, procediendo a posesionarse y mantenerse en la gerencia indebidamente, evidencia para esta instancia, como así lo señaló igualmente la 2 primera instancia, que infringió el deber objetivo de cuidado en esos concretos comportamientos. Es decir, que en su caso sí resultaba factible que merced al despliegue de un esfuerzo normal de investigación, se hubiera percatado de que no podía postularse para ser gerente de la empresa de servicios públicos; y, mucho menos, que nombrado en propiedad, pudiera aceptar ese nombramiento y proceder a posesionarse, así como mantenerse en el ejercicio de ese cargo. Por consiguiente, al obrar del Gerente en sentido contrario, cuando para él era posible prever que incurriría en una actuación contraria a la normatividad correspondiente, en virtud a las concretas circunstancias que individualizan su conducta, es claro que el resultado típico así producido generó una situación de ilicitud sustancial y, además, que este disciplinado lo desplegó culpablemente a título de culpa. En síntesis, para la Delegada sí resulta acreditado en el grado de certeza que exige la ley disciplinaria, que el Gerente realizó una conducta constitutiva de falta disciplinaria y que es autor responsable de la misma. Por lo mismo, la determinación del funcionario a quo de sancionarlo tiene el debido sustento fáctico y jurídico, siendo pertinente ratificarla en esta instancia, máxime cuando tampoco se advierte que la concreta sanción –suspensión en el ejercicio del cargo por dos meses, convertible en multaresultare desproporcionada frente a las modalidades de su actuar. 3

Dependencia: PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA

Radicado: IUS-2009-99977; IUC-D-2010-58-118697

Disciplinado CARLOS ZENÓN GRUESSO RODRÍGUEZ, FÉLIX ANTONIO

NAGLES LÓPEZ, EDWIN JAVIER ASPRILLA CHALA y GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA Cargo: Alcalde, secretario de desarrollo social, secretario de planeación y obras públicas, y gerente de la empresa de servicios públicos, respectivamente, del municipio de Condoto Quejoso: Luz Stella Rivera Fecha queja: 28 de julio de 2009

Fecha hechos: Vigencias años 2008 y 2009

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 7 de mayo de 2013. ASUNTO POR RESOLVER Los recursos de apelación interpuestos por los defensores de CARLOS ZENÓN GRUESSO RODRÍGUEZ y GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA, contra la sentencia de primer grado, proferida por la Procuraduría Regional del Chocó el 26 de julio de 2012, que impuso a los precitados investigados sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, convertible en multa, en la medida que ya habían cesado en sus funciones. HECHO INVESTIGADO Luz Stella Rivera formuló queja contra el alcalde de Condoto CARLOS ZENÓN GRUESSO RODRÍGUEZ (f. 4-7, c. 1) informando que efectuó varios nombramientos en el año 2008 pese a que las personas así designadas, y que en su momento tomaron

posesión de los respectivos cargos, no reunían los requisitos de estudios y experiencia establecidos en el respectivo manual de funciones. Los así nombrados y posesionados eran FÉLIX ANTONIO NAGLES LÓPEZ, EDWIN JAVIER ASPRILLA CHALA y GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA, y las dependencias para las cuales habían sido designados eran la secretaría de desarrollo social, la secretaría de planeación y 4 obras públicas, y la gerencia de la empresa de servicios públicos domiciliarios, respectivamente. DE LOS CARGOS En la providencia del 23 de septiembre de 2010 (f. 63-112, c. 2), a través de la cual la Procuraduría Regional del Chocó valoró la investigación disciplinaria, se formularon los siguientes cargos a los disciplinados: 1.- En relación con el alcalde GRUESSO RODRÍGUEZ. “El doctor CARLOS ZENON GRUESSO RODRÍGUEZ, en su condición de Alcalde Municipal de Condoto, período 2008-2011, habría incurrido en falta disciplinaria al haber nombrado y posesionado sin el lleno de los requisitos mínimos legales para ostentar los cargos de Secretarios de Despacho y Gerente de la ESP de Condoto a los doctores: “FELIX ANTONIO NAGLES LOPEZ, Secretario de Desarrollo Social, quien al momento de posesionarse mediante acta No. 002 de enero 2 de 2008 no cumplía con el requisito de poseer título de formación universitaria requisito exigido para el ejercicio de cargos por el Manual de funciones y requisitos /…/.

“EDWIN JAVIER ASPRILLA CHALA, Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio de Condoto de quien se estableció conforme su hoja de vida allegada al proceso /…/ no cumplía con el requisito de poseer título de formación universitaria, requisito exigido para el ejercicio del cargo por el Manual de funciones y requisitos. “GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA, fue encargo (sic) mediante decreto número 015 de enero 23 de 2008, en el cargo de Gerente de las Empresas de servicios públicos de Condoto, tomando posesión el mismo día, cargo en el que luego fue nombrado mediante Decreto 082 del 18 de abril de 2008, y posesionado el 18 de abril de 2008, no obstante el posesionado conforme lo encontrado en acta de visita de fecha 11 de diciembre de 2009, no acredita al momento de su posesión el título de formación universitaria, que lo acredite 5 como profesional universitario como lo exige el Estatuto de la entidad /…” (f. 85-86). Se indicó que con su actuar habría infringido el alcalde varias disposiciones de la Constitución Política (arts. 2º, 6º, 121, 122, 123, 124, 209, 315 num. 1), de la Ley 489 de 1998 (arts. 1º a 6º), con lo cual incurrió en las faltas descritas en la Ley 734 de 2002 en el artículo 34, numerales 1 y 2, y en el artículo 35, numerales 1 y 18. Se agregó que el comportamiento se mantuvo en el tiempo, pues el funcionario seguía teniendo en sus

cargos a estos colaboradores para el 10 de diciembre de 2009, fecha en la cual se le había notificado de la iniciación de la presente actuación disciplinaria, sin realizar conducta tendiente a que no subsistieran las situaciones irregulares. La falta se calificó como grave y cometida a título de dolo.

2. En relación con EDWIN JAVIER ASPRILLA CHALA. “Señor EDWIN JAVIER ASPRILLA CHALA, en su calidad de Secretario de Planeación y Obras Públicas de Condoto, faltó al cumplimiento de sus deberes al posesionarse mediante acta No. 005 de enero 4 de 2008, en el cargo descrito y en la actualidad permanecer en el desempeño del mismo, sin cumplir los requisitos establecidos en el Manual de funciones y requisitos del municipio de Condoto, (resolución sin número de 2006) que exige para acceder a dicho cargo título de formación universitaria, el cual usted, no posee, conforme se pudo evidenciar en los documentos obrantes en su hoja de vida allegada al dossier

(ver folio 126), donde aparece que el título a usted, otorgado es el de Delineante de arquitectura, e ingeniería sistematizada, otorgado por la Academia de Estudios técnicos Especializados, por lo que puede estar incurso de falta disciplinaria (f. 101-102).

3. En relación con FÉLIX ANTONIO NAGLES LÓPEZ. “Señor FELIX ANTONIO NAGLES LOPEZ en su calidad de Secretario de Desarrollo Social del Municipio de Condoto, faltó al cumplimiento de sus deberes al posesionarse mediante acta No. 002 de enero 2 de 2008, y en la actualidad

6 permanecen en el desempeño del mismo, sin cumplir los requisitos establecido en el Manual de funciones y requisitos del municipio de Condoto (resolución sin número de 2006) que exige para acceder a dicho cargo título de formación universitaria, el cual usted, no posee, conforme se pudo evidenciar en los documentos obrantes en su hoja de vida allegada al dossier (ver olio 99), donde aparece que el título a usted, otorgado es el de Tecnólogo en Financiera y Contable, otorgado por la Corporación Politécnico Marco Fidel Suárez, amen de que no cuenta con la experiencia específica o relacionada, por lo que puede estar incurso en falta disciplinaria” (f. 102).

4. En relación con GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA. “Doctor GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA, en su calidad de Gerente de las Empresa de Servicio público de Condoto faltó al cumplimiento de sus deberes al tomar posesión mediante acta No. 008 de enero 23 de 2008, en la modalidad de encargado del cargo de Gerente de la Empresa de Servicio Público del Municipio de Condoto, cargo en el que luego fue posesionado en propiedad el día 18 de abril de 2008, y en la actualidad permanece en el desempeño del mismo, sin cumplir los requisitos establecido en el estatuto de las Empresas de servicios públicos de Condoto, que exige para acceder a dicho cargo título de formación universitaria, el cual usted, no posee, conforme se pudo evidenciar en los documentos obrantes en su hoja de vida allegada al dossier (ver folio 88), donde aparece que el título a usted, concedido es el de Tecnólogo en

Financiera y Contable, otorgado por el Politécnico Marco Fidel Suárez, amen de que no posee experiencia profesional por lo que puede estar incurso en falta disciplinaria” (f. 103). Indicó el funcionario a quo, refiriéndose de manera conjunta a los dos secretarios de despacho y al gerente de la empresa municipal, que habrían incurrido en las faltas consagradas en la Ley 734 de 2002 en su artículo 34, numerales 1 y 9, así como en su artículo 35 numeral 1. Su actuar se calificó como grave y realizado a título de dolo. 7 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la decisión que puso fin a la actuación de primer grado (f. 1-33, c. 4), se comenzó por analizar la situación de los secretarios FÉLIX ANTONIO NAGLES LÓPEZ y EDWIN

JAVIER ASPRILLA CHALA.

Al respecto, se indicó que asistía razón a los defensores de estos disciplinados cuando señalaban que el denominado manual de funciones y requisitos del municipio de Condoto del año 2006, en realidad no podía ser considerado como un acto administrativo vigente y con eficacia. Que el documento que como tal reposaba en el expediente, no solamente carecía de número sino que, lo más importante, no contenía la firma de su creador. En estas condiciones, y basándose en citas de jurisprudencia y doctrina, se concluyó que ese manual era, a lo sumo, un borrador de acto administrativo, de manera que no podía tenerse como vinculante para el alcalde de Condoto CARLOS GRUESSO a la hora de nombrar y posesionar a los secretarios

NAGLES LÓPEZ y ASPRILLA CHALA.

Por consiguiente, en lugar de poderse acudir a ese documento, lo correcto era tomar en cuenta el Decreto No. 785 de 2005, que consagra un sistema de nomenclatura y clasificación de las funciones y requisitos generales de los empleados territoriales, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 909 de 2004; y se precisó que dicha normatividad, en su artículo 13, prevé como requisito mínimo para el desempeño de cargos de nivel directivo, como son los de secretario de despacho de alcaldías municipales, tener formación académica de tecnólogo, y precisamente esa clase de título poseen los dos secretarios aquí investigados. En tal virtud, y en relación con la conducta de los secretarios NAGLES LÓPEZ y ASPRILLA CHALA, y frente a los cargos formulados, se declaró que no estaban demostrados, de manera que se les absolvió de responsabilidad disciplinaria. A continuación, se examinó la situación del alcalde municipal CARLOS ZENÓN GRUESSO RODRÍGUEZ y del gerente de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Condoto, GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA. Se señaló que en 8 el caso de este último funcionario sí existía un estatuto para esa entidad municipal, que exigía título profesional universitario y experiencia específica o relacionada en las áreas descritas en los requisitos de estudios para el ejercicio de la gerencia. Por consiguiente, en forma indebida procedió el alcalde GRUESSO RODRÍGUEZ a nombrarlo y posesionarlo, así como actuó indebidamente HINCAPÍE MOSQUERA al posesionarse,

pues obró sabiendo que no reunía los requisitos para el cargo de gerente. Luego, se resaltó la incidencia en el tema en estudio de la Ley 142 de 1994, en su artículo 27.5, así como del artículo 17.3 del estatuto de la empresa de servicios públicos municipales. Por otra parte, se puso de presente que si bien el artículo 125 de la Constitución Política indica que el ingreso a los cargos de carrera se hará previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijadas en la ley, esta norma se entiende así mismo aplicable a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, pues en todo caso deben cumplirse los requisitos constitucionales y legales para acceder a un cargo público. Se concluyó entonces que tanto el alcalde de Condoto como el gerente de la empresa de servicios públicos incurrieron en falta disciplinaria. Con todo, se anotó que el grado de culpabilidad con que había obrado el alcalde debía variarse del dolo a la culpa, porque cuando GRUESSO RODRÍGUEZ nombró y posesionó a HINCAPIÉ MOSQUERA, ya como gerente en propiedad, lo hizo como resultado de previa convocatoria por parte de la junta directiva de la empresa de servicios públicos del municipio, quien lo incluyó en la terna de candidatos, de manera que si bien el alcalde debía revisar las hojas de vida de los escogidos, no obró de manera intencional en esa actividad, sino que dejó de observar el cuidado riguroso que le correspondía a la hora de realizar ese examen. En relación con HINCAPÍE MOSQUERA, se hicieron también algunas precisiones en orden a concretar su responsabilidad. Por una parte, se indicó que no se compartían las

explicaciones de la defensa técnica, según las cuales existía un manual de funciones de la empresa de servicios públicos que señalaba la condición de tecnólogo para ejercer el cargo de gerente, y que a ello se atuvo su patrocinado, pues esta alegación 9 se fundamentaba en una resolución del 9 de enero de 2004, en tanto que igualmente obraba en el expediente el acuerdo de mayo 24 de 2004 de la junta directiva de la empresa, cuyo artículo 17 modificó ese requisito para exigir de su gerente la calidad de profesional. Y, por otra parte, que también correspondía degradar su culpabilidad del dolo a la culpa, pues también había actuado HINCAPIÉ MOSQUERA sin el debido cuidado a la hora de postular su nombre para la convocatoria de gerente en propiedad de la respectiva entidad, efectuada por su junta directiva. En virtud de estas motivaciones, el funcionario a quo declaró la responsabilidad disciplinaria de los investigados CARLOS GRUESSO y GUSTAVO HINCAPIÉ, imponiendo a cada uno sanción de suspensión de dos (2) meses en el ejercicio del cargo, que dispuso se convirtiera en multa de acuerdo con los salarios por ellos devengados, pues ya habían dejado dichos cargos.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. El defensor de CARLOS ZENÓN GRUESSO RODRÍGUEZ (f. 43-49, c. 4), señaló que el Acuerdo No. 009 del 12 de marzo de 1998, expedido por el concejo municipal de Condoto, sancionado el siguiente mes de abril por el alcalde, es la normatividad que rige a la empresa de servicios públicos domiciliarios de esa localidad. Que en su

artículo 6º dice que su gerente es el director administrativo y representante legal, correspondiendo a la junta directiva examinar las hojas de vida de los aspirantes a ese cargo para conformar la lista de elegibles que debe ser remitida al alcalde, conforme sus artículos 13 y 15, y con fundamento en los criterios del artículo 27.5 de la Ley 142 de 1994. Agregó que el 24 de mayo de 2004, la precitada junta directiva, en ejercicio de facultades que le otorgó el concejo municipal, en acuerdo No. 009 de marzo 12 de 1998, expidió su acuerdo No. 002 de 2004, a través del cual solamente amplió el margen de operación de la empresa, de que trataba el artículo 2º del estatuto original; de manera que, en lo demás, los estatutos no sufrieron modificación. 10 Efectuada esta introducción, indicó que en este asunto no es válido plantear, como lo hizo el a quo, que el alcalde GRUESSO RODRÍGUEZ no observó el cuidado riguroso que le correspondía frente a las hojas de vida de las personas que integraban la lista de elegibles para el cargo de gerente de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Condoto, pues esta labor ya la había realizado la junta directiva de la misma; y si allí aparecía ternado GUSTAVO HINCAPIÉ, era porque había superado la convocatoria, y ello con base en el acuerdo de la gerencia del 9 de enero de 2004, que no ha sufrido modificación a la fecha, pues el citado acuerdo número 002 de mayo 24 de 2004 sólo modificó el artículo 2º del Acuerdo No. 009 del 12 de marzo de 1998 del concejo

municipal. Por tanto, se exigía para el cargo de gerente título en tecnología, el que precisamente posee HINCAPIÉ MOSQUERA, quien es tecnólogo en financiera y contable. Como en el fallo se indicó que a quien ejerce el cargo de alcalde se le exige un plus de conocimiento, cuando menos respecto de sus funciones, acotó el censor que el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 solamente indica que los alcaldes deben ser ciudadanos en ejercicio, haber nacido o ser residentes en el respectivo municipio o área metropolitana durante el año anterior a la fecha de la inscripción, a más de reiterar que era la junta directiva de la empresa de servicios públicos a la cual correspondía el análisis de los candidatos al cargo de gerente. Conforme estas argumentaciones, solicitó la revocatoria del fallo sancionatorio.

2. El defensor de GUSTAVO ELIAS HINCAPIÉ MOSQUERA (f. 50-53, c. 4), por su parte, puso de presente que en la sentencia se imputó el resultado a título de culpa, la cual se presenta cuando hay infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haber previsto el resultado por ser previsible, o porque habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. Y que este concepto se concretó en la sentencia con la afirmación de que HINCAPIÉ MOSQUERA debía tener conocimiento del contenido de los estatutos de la empresa de servicios públicos del municipio de Condoto, con lo cual no ajustó su conducta a la necesaria diligencia y acuciosidad.

11 Sin embargo, agregó, GUSTAVO HINCAPIÉ ajustó su conducta a la convocatoria de la

junta directiva de la empresa, que fue oportunamente publicada. Entonces, no se puede desconocer el principio de confianza legítima en relación con este candidato; en particular, porque los estatutos de la entidad precisan que para ser gerente se requiere ser tecnólogo en administración de empresas o en financiera y contable. De modo que así hubiera existido un error en el trámite administrativo interno, el mismo no se le puede atribuir a este disciplinado; tanto así, que ni siquiera habría ilicitud sustancial en su conducta, pues no vulneró ningún deber funcional, sino que actuó de acuerdo a la respectiva invitación pública. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia impugnada y, en consecuencia, se absuelva a su patrocinado.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

1. De acuerdo con lo establecido por el artículo 25, numeral 4, del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19, inciso 3, de la Resolución No. 017 de 2000, proferida por el Procurador General de la Nación, esta Delegada es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.

Así mismo, ha de tenerse presente que el alcance de la impugnación delimita la competencia del ad quem, salvo que deban examinarse otros aspectos que guarden vinculación inescindible con el tema objeto de la alzada, como lo advierte el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

2. Tomando en cuenta estos parámetros, ha de comenzar por señalarse que frente a los argumentos presentados por los defensores del alcalde municipal de Condoto, CARLOS ZENÓN GRUESSO RODRÍGUEZ, y el gerente de la empresa de servicios

públicos domiciliarios de esa localidad, GUSTAVO ELÍAS HINCAPIÉ MOSQUERA, el primer punto a definir es el relativo a cuál es el acto administrativo que para comienzos del año 2008 estaba vigente en materia de manual de requisitos y funciones para quienes aspiraran a ser gerentes de la precitada entidad de servicios públicos. Esto, 12 visto que hay abierta contraposición entre lo considerado por el funcionario a quo y aquello planteado por los dos recurrentes.

3. Muestran los medios de prueba que el Concejo Municipal de Condoto discutió y aprobó el Acuerdo No. 009 de 1998, a través del cual se establecieron los estatutos básicos de la empresa de servicios públicos domiciliarios de esa localidad, con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 136 de 1994 (f. 55-78, c. 1), el cual fue sancionado por el alcalde el 17 de abril de 1998 (f. 79, ib.).

Según este acuerdo, los requisitos para ser gerente de la empresa son: ser nacional colombiano, mayor de edad, profesional universitario –con preferencia en las áreas de ingeniería sanitaria, administración de empresas o negocios, economía, contador, ingeniero industrial o finanzas-, acreditar experiencia profesional y, finalmente, haber residido en el municipio durante los dos últimos años o por más de cinco años en cualquier época (art. 17). A efectos del nombramiento de este funcionario, que es de libre nombramiento y remoción por parte del alcalde, debe contarse con previa lista de elegibles que le enviará la junta directiva de la empresa (art. 15); para lo cual,

previamente debe revisar dicha junta las hojas de vida de quienes aspiren al cargo y, con quienes reúnan los requisitos, elaborar esa lista (art. 13.6). También aparecen entre las funciones de la junta directiva la referida a determinar la estructura interna de la empresa –planta de personal, escala de clasificación, remuneración y naturaleza de los diversos cargos- (art. 13.4). Y agrega el acuerdo que los estatutos pueden ser reformados por la junta directiva, con aprobación de las dos terceras partes de sus miembros (art. 31).

4. En oposición a este primigenio estatuto, aportó el defensor de HINCAPIÉ M