PGN - PRINCIPIO DE CONFIANZA - Permite delegar ciertas tareas sobre la base de que los demás so

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación: 162-162089-07

Investigados: Guillermo Castro Daza

Entidad: Gobernación del Cesar

Cargos: Gobernador Quejoso: William José Walter Núñez Fecha queja: 2 de enero de 2004

Fecha hechos: 2003

Asunto: Fallo de primera instancia

Bogotá D.C., 28 de abril de 2008

I. ASUNTO Procede la Procuraduría Delegada a proferir fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria adelantada en contra del señor GUILLERMO CASTRO DAZA, en su calidad de Gobernador (e) del Departamento del Cesar, en los términos del artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

II. HECHOS De conformidad con el pliego de cargos proferido el 18 de septiembre de 2006 (Cfr, Folio 216 a 227), los hechos objeto de las presentes diligencias pueden concretarse así: La primera irregularidad hace referencia a la omisión en que pudo incurrir el señor CASTRO DAZA al no dejar constancia escrita de que la persona seleccionada para desarrollar el Contrato de Prestación de Servicios No 242 del 26 de diciembre de 2003, contaba con la capacidad de ejecutar el objeto del contrato y había demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate.

Adicionalmente, dentro del Contrato No 242 del 26 de diciembre de 2003, se pactó el pago total de su valor, esto es, $30.000.000 en calidad de pago anticipado al momento de su perfeccionamiento.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

La presente investigación disciplinaria tuvo origen en la queja presentada el 2 de enero de 2004, por el señor WILLIAM JOSÉ WALTER NÚÑEZ, en donde solicitó se revisara la expedición de una serie de actos administrativos por parte del señor GUILLERMO CASTRO DAZA, en su calidad de Gobernador del Cesar (Cfr. Folio 3 y 4, cuaderno 1). El 4 de febrero de 2004, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7, numeral 19, del Decreto 262 de 2000, designó al Dr. RAFAEL SÁNCHEZ TURRIAGO, asesor del Despacho, como funcionario especial para conocer del asunto (Cfr. Folio 2, cuaderno 1). 1 Así las cosas, el 10 de febrero de 2004, el mencionado funcionario ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del señor GUILLERMO CASTRO DAZA y ordenó para su perfeccionamiento la práctica de una serie de pruebas (Cfr. Folio 14, cuaderno 1). La decisión fue notificada personalmente al interesado el 25 de febrero del mismo año (Cfr. Folio 18, cuaderno 1). El 19 de mayo de 2005, el Procurador General de la Nación revocó la designación de funcionario especial hecha en cabeza del doctor RAFAEL SÁNCHEZ TURRIAGO y en su lugar asignó a la doctora NUBIA VIDAL PINZÓN, también asesora de ese Despacho, para seguir conociendo de las diligencias (Cfr. Folio 63, cuaderno 1).

El 23 de febrero de 2006, dentro del auto de evaluación de indagación preliminar se ordenó el archivo de las diligencias por una serie de hechos y a la vez ordenó la apertura de investigación disciplinaria por otros de connotación contractual (Cfr. Folio 164 a 173, cuaderno 1). Después de intentarse fallidamente la notificación personal de la decisión al interesado, la misma se surtió a través de edicto desfijado el 9 de marzo de 2006 (Cfr. Folio 181 a 183, cuaderno 1). Por medio de auto proferido el 18 de septiembre de 2006, la Dra. NUBIA VIDAL PINZÓN, en ejercicio de las facultades delegadas por el Procurador General, procedió de un lado a formular pliego de cargos en contra del Dr. GUILLERMO CASTRO DAZA y, de otro, a ordenar la terminación y el archivo definitivo frente algunas de las conductas investigadas (Cfr. Folio 116 a 227, cuaderno 1). Igualmente, la decisión se notificó por edicto al investigado (Cfr. Folio 14 y 14, cuaderno 1). El 20 de noviembre de 2006, el Procurador General de la Nación revocó la asignación conferida a la Dra. NUBIA VIDAL PINZÓN y designó al Dr. LUIS FERNANDO MILLÁN SALAZAR como funcionario especial para continuar con el diligenciamiento del proceso (Cfr. Folio 244, cuaderno 1). El 23 de enero de 2007, se notificó del pliego de cargos a la Dra. MARTA ANGÉLICA

CANTILLO CASTRO, quien fue designada como defensora de oficio del señor GUILLERMO CASTRO DAZA (Cfr. Folio 245, cuaderno 1). El 7 de marzo de 2007, el Dr. LUIS FERNANDO MILLAN SALAZAR, se pronunció sobre las pruebas de descargos solicitadas por la defensora y decretó la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas (Cfr. Folio 1 a 4, cuaderno 2). El 19 de junio de 2007, el Dr. LUIS FERNANDO MILLAN SALAZAR, remitió por competencia las diligencias para que fueran repartidas entre las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal y Moralidad, atendiendo a la naturaleza de los hechos (Cfr. Folio 54 y 55, cuaderno 2). Una vez efectuado el respectivo reparto correspondió el conocimiento de los hechos a este Despacho el que a través de auto proferido el 30 de agosto de 2007, ordenó el traslado de las diligencias a los sujetos para alegatos previos al fallo (Cfr. Folio 56, cuaderno 2). Sin embargo, después de efectuado el traslado, este Despacho advirtió que el implicado había otorgado poder al Dr. GREGORIO ALVEAR PALOMINO, por 2 lo que se procedió a reconocerle personería jurídica al abogado y correrle de nuevo traslado para alegar (Cfr. Folio 70, cuaderno 2). Así las cosas, después de agotados todos los trámites dentro de la presente investigación disciplinaria procede el Despacho a proferir fallo de instancia.

IV. IDENTIDAD DEL INVESTIGADO De conformidad con los autos de apertura de investigación disciplinaria y de cargos, las presentes diligencias se adelantan en contra del señor GUILLERMO CASTRO DAZA, identificado con cédula de ciudadanía No 12717.056 de Valledupar, en su calidad de Gobernador del Cesar, cargo desempeñado desde el 7 de marzo de 2003 hasta el 30 de diciembre del mismo año (Cfr. Folio 191, cuaderno 1).

V. ELEMENTOS PROBATORIOS Dentro de las presentes diligencias se allegaron legal y oportunamente los siguientes elementos de prueba relacionados con el objeto de la decisión:

1. Acta de visita especial practicada en la Secretaria de Gestión Administrativa Integral de la Gobernación del Cesar, el 8 de junio de 2004, donde se solicitó el listado de los contratos celebrados durante el segundo semestre de 2003 por el señor CASTRO DAZA, certificación de cuantías para contratación, cuadros de ejecución presupuestal, entre otros (Cfr. Folio 67 y 68, cuaderno

1).

2. Certificado de antecedentes SIRI en donde se indica que el disciplinado al 1 de marzo de 2006 no registraba sanciones ni inhabilidades (Cfr. Folio 180, cuaderno 1).

3. Constancia expedida por la Tesorería General del Cesar, según la cual frente al Contrato No 242 suscrito con el señor Antonio Maria Calvo Silva no se ha producido pago alguno (Cfr. Folio 185, cuaderno 1).

4. Constancia de vinculación del señor GUILLERMO CASTRO DAZA como

Gobernador del Cesar, copia del decreto de nombramiento y el acta de posesión. (Cfr. Folio 191 a 197, cuaderno 1).

5. Copia del manual específico de funciones del Despacho del Gobernador en el Departamento del Cesar (Cfr. Folio 200 a 203, cuaderno 1).

6. Copias completas de la carpeta contentiva del Contrato de Prestación de Servicios No. 242 de 2003 (Anexo 1), así: registro Presupuestal (Folio 1); solicitud de registro (folio 2); solicitud de comparecencia para legalizar el contrato (Cfr. Folio 3); Certificado de Disponibilidad Presupuestal (Cfr. Folio 4); solicitud de CDP (Cfr. 5); copia de la propuesta presentada por el señor ANTONIO MARÍA CALVO SILVA (Cfr. Folio 6 a 36); copia de la carta remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento al Gobernador entrante donde se solicita revisar el contenido de la cláusula del pago del Contrato 242 del 26 de diciembre de 2003 (Cfr. Folio 37 y 38); copia de la carta remitida al contratista en donde se le solicita subsanar los vicios del contrato y abstenerse de ejecutarlo hasta tanto se solucionen por vía administrativa las presuntas irregularidades (Cfr. Folio 40); copia del poder otorgado por el señor CASTRO OROZCO al contratista ANTONIO MARÍA CALVO SILVA, para que 3 adelantara las actividades propias del contrato frente a Minercol (Cfr. Folio 41); copia de la resolución por medio de la cual se aprobó la garantía única del

contrato (Cfr. Folio 42 y 43); copia de la póliza (Cfr. 47); copia del contrato (Cfr. Folio 48 a 51); copia del estudio de conveniencia y necesidad (Cfr. Folio 55 y 56); constancia expedida por la coordinadora de Gestión Humana del Departamento indicando que no había funcionarios con el perfil de abogado con especialización en derecho minero y económico (Cfr. Folio 58); copias de los antecedentes disciplinarios y demás documentos para contratar allegados por el contratista (Cfr. Folios 59 a 66).

7. Acta de la visita especial practicada en las instalaciones de la Gobernación del Departamento del Cesar (Cfr. Folio 52, cuaderno 2).

VI. DEL PLIEGO DE CARGOS El 18 de septiembre de 2006, la Dra. NUBIA VIDAL PINZÓN, en su calidad de Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación, profirió pliego de cargos en contra del señor GUILLERMO CASTRO DAZA, en su calidad de Gobernador del Cesar para la época de los hechos.

El primero de los cargos se endilgó por haber omitido cumplir con el requisito establecido en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, al haber suscrito el Contrato No 246 de 2002 sin dejar constancia escrita de que la persona seleccionada contaba con la capacidad, experiencia específica e idoneidad que el objeto contractual ameritaba, con lo cual se pudo haber incumplido el deber contenido en el artículo 34, numeral 1 de la Ley 734 de 2002. El segundo de los cargos tuvo como fundamento la irregularidad que puede derivarse

de la cláusula quinta del mencionado contrato, en virtud de la cual se convino pagar su totalidad al momento de su perfeccionamiento en calidad de pago anticipado, desconociendo al parecer de esta forma el contenido del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, con lo cual también se pudo haber incumplido el deber contenido en el artículo 34, numeral 1, de la Ley 734 de 2002. En este sentido, se imputó provisionalmente al investigado la comisión de un concurso de faltas calificadas provisionalmente como graves a título de culpa gravísima (Cfr. Folios 216 a 227, cuaderno 1).

VII. DE LAS VERSIONES, LOS DESCARGOS Y ALEGACIONES PRESENTADAS Dentro del escrito de alegatos presentados por la Dra. MARTA ANGÉLICA CANTILLO CASTRO, en su calidad de defensora de oficio del investigado, frente al primero de los cargos manifestó que la experiencia e idoneidad del contratista se encuentra acreditada con la hoja de vida del mismo, la cual reposa dentro de la carpeta, indicando que se dio cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 y la omisión de no haber suscrito un acto administrativo para dejar constancia de la experiencia, idoneidad y capacidad del contratista no atenta contra los fines de la contratación estatal.

4 En cuanto al segundo de los cargos, resalta la defensora que la conducta no fue ilícita sustancialmente por cuanto el contrato no se ejecutó al punto tal que no ha existido erogación alguna del tesoro para el cumplimiento de la obligación contraída con el Departamento. En todo caso, la Dra. CANTILLO CASTRO arguye que el

contenido de la cláusula quinta dentro de la cual se estipuló el pago total del contrato como pago del anticipo pudo deberse a un error de digitación y al no haberse ejecutado no resultó perjudicada ni la administración departamental ni el patrimonio público (Cfr. Folios 250 a 253). Dentro del escrito de versión libre y espontánea allegado por el investigado el 24 de abril de 2007, el señor CASTRO DAZA manifestó que él procedió a suscribir el contrato después de revisar que el documento había sido elaborado y tramitado por la Secretaría de Gestión Administrativa Integral y revisar el concepto jurídico favorable emanado de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos. Adicionalmente refiere que anexo al contrato estaba la hoja de vida del contratista donde se mostraba su idoneidad y capacidad como abogado. En cuanto a la forma de pago pactada dentro del contrato, advierte el investigado que fue un error de trascripción que lo aleja de la mala fe en su actuación como firmante del contrato (Cfr. Folio 47 y 48, cuaderno 2). Finalmente, dentro de los alegatos presentados por el Dr. GREGORIO ALVEAR PALOMINO, manifiesta que el actuar de su defendido se ciñó a la ley, en especial, por cuanto se fundamentó en la división del trabajo y la confianza depositada en su equipo de colaboradores de que el contrato suscrito se ajustaba a todos los parámetros legalmente establecidos (Cfr. Folio 72 a 74, cuaderno 2).

VII. CONSIDERACIONES Una vez perfeccionada la investigación disciplinaria, procede la Delegada a ocuparse

de proferir el fallo de instancia, en los términos del artículo 169 de la Ley 734 de 2002, dentro de la actuación adelantada en contra del señor GUILLERMO CASTRO DAZA en calidad de Gobernador del Departamento del Cesar para la época de los hechos. Para ello se analizarán los siguientes aspectos: (i) competencia de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública; (ii) análisis del primer cargo; (iii) análisis del segundo cargo y, (iv) conclusión. (i) Competencia de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Según lo dispone el artículo 78 de la Ley 734 de 2002 los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación deberán tramitarse de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y las resoluciones que la desarrollen. La competencia se determina teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. 5 Atendiendo a la calidad del sujeto disciplinable, es claro que las presentes diligencias involucran al señor CASTRO DAZA en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar para la época de los hechos, así las cosas, de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 262 de 2000, artículo 25, literal c), corresponde a una Procuraduría Delegada conocer en primera instancia de los procesos que se adelanten en su contra. En lo que respecta a la naturaleza del asunto, toda vez que las conductas que dieron lugar a proferir pliego de cargos se relacionan con la actividad contractual,

corresponde conocer del asunto a esta Delegada al tenor de lo expresado por el artículo 19, parágrafo 2, de la Resolución 017 de 2000. En este sentido, es competente la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública para proferir fallo de primera instancia dentro del presente asunto. (ii) Análisis del primer cargo. La primera conducta investigada se relaciona con la presunta irregularidad en que pudo incurrir el señor GUILLERMO CASTRO DAZA al no dejar constancia de la idoneidad y experiencia del contratista para la suscripción del Contrato de Prestación de Servicios 242 del 26 diciembre de 2003. La falta disciplinaria se imputó a partir del supuesto incumplimiento al deber contenido en el artículo 34, numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, consistente en cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos, etc. Cómo normas infringidas se le citó el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002. La falta de calificó provisionalmente como grave y se imputó a título de culpa gravísima. a) Tipicidad de la conducta Dentro de la dogmática de la estructura de la responsabilidad disciplinaria la doctrina ha venido insistiendo en que el ilícito se configura cuando se afecta el deber funcional sin que exista para ello justificación alguna, en estos términos lo establece el artículo 5º del CDU. De este modo, la sanción tiene por finalidad disciplinar en el ejercicio de la función pública, lo que legitima a la administración a ejercer esta

potestad sancionadora cuando los servidores se apartan de los deberes u obligaciones que están llamados a cumplir, abusan o se extralimitan en el ejercicio de sus derechos y funciones; o incurren en prohibiciones, inhabilidades, impedimentos o conflictos de intereses, generando con ello un quebrantamiento sustancial de la función pública, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. Hoy por hoy no se discute que el derecho disciplinario se encuentra dentro de los linderos del derecho sancionador, razón por la cual le son aplicables los principios que limitan el ejercicio de esa potestad por parte del Estado, entre ellos, primordialmente, el de legalidad, en este sentido lo expresa el artículo 29, inciso 2º, 6 de la Constitución Política, del cual se desprende la ineluctable sumisión en materia disciplinaria al de tipicidad1. La tipicidad, como categoría dogmática en materia disciplinaria, tiene un matiz especial, pues la descripción legal de la falta tiene como permanente característica su tipificación en tipos abiertos y en blanco, pues se hace imposible contar con un catálogo detallado de comportamientos donde se subsuman todas las conductas reprochables disciplinariamente a los servidores públicos.2 No obstante lo anterior, el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 incluyó un catálogo de conductas en donde se describe de manera mas detallada una serie de comportamientos también constitutivos de faltas disciplinarias, y en concreto, de faltas disciplinarias gravísimas, sin embargo, algunas de ellas son tipos en blanco o remisivos. De conformidad con el pliego de cargos se imputó al investigado la comisión de una

falta grave por haber incumplido el deber establecido por el artículo 34, numeral 1, así: Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución (…) las leyes, los decretos (…).

En efecto, se trata de un tipo en blanco que fue completado con otras normas a fin de determinar los deberes incumplidos, tales como, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, que señalan: “Artículo 3º. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. “Artículo 13. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que se haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita” (Subraya fuera del texto). Atendiendo a los elementos de prueba allegados dentro de las presentes diligencias,

se tiene que, en efecto, no existe en la carpeta de archivo del contrato, constancia escrita por parte del ordenador del gasto, esto es, el Dr. CASTRO DAZA, en donde 1 Sobre el particular la sentencia de la Corte Constitucional C-386 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 2 En este sentido lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-155 de 2002. M-PClara Inés Vargas. 7 se hiciera explícita la idoneidad y experiencia del contratista y su relación directa con el objeto del contrato. Esta situación se verificó en un primer momento en virtud de las copias completas allegadas del contrato, en donde no se evidencia la existencia de dicha constancia (Anexo 1) y se ratificó en la visita especial practicada el 7 de mayo de 2007 en las instalaciones de la Gobernación del Cesar (Cfr. Folio 52, cuaderno 2). Del análisis del objeto y la cuantía del contrato No 242 del 26 de diciembre de 2003, se desprende con claridad que le era plenamente aplicable el régimen de contratación directa, en los términos establecidos por el artículo 21, numeral 1, literal d, de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002. Debe resaltarse que si bien es cierto que la administración se encuentra facultada para contratar directamente esto no implica que se le autorice, a quien maneja los recursos del Estado, para desconocer los principios que rigen la contratación estatal; la contratación directa simplemente es un mecanismo para flexibilizar la función administrativa con miras a hacerla más célere sin que ello implique para el servidor

público pretermisión de los requisitos y trámites que la ley y el decreto reglamentario ordenan en forma imperativa. Es así como, uno de los requisitos contenidos en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, que debe cumplirse al momento de realizar contratos de prestación de servicios, es el dejar constancia escrita de que la persona natural o jurídica con que se contrata está en la capacidad de desarrollar el objeto contractual y ha demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate. La ausencia de dicha constancia escrita implica, entonces, el incumplimiento de una de las exigencias del decreto para la celebración del contrato. Ahora bien, en la versión libre presentada por el implicado adujo que él procedió a suscribir el contrato después de revisar que el documento había elaborado y tramitado la Secretaría de Gestión Administrativa Integral y revisar el concepto jurídico favorable emanado de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la constancia de que trata el decreto, es una obligación concentrada en el ordenador del gasto, por lo tanto, aún cuando es dable que al interior de la administración opere la división del trabajo entre los funcionarios, lo que implica que opere el principio de confianza, con todo, dicha confianza no llega hasta el extremo de excluir la responsabilidad del representante legal de la Entidad en el ejercicio de su función que demanda diligencia y cuidado. En efecto, la Corte Constitucional ha definido el principio de confianza, como aquel que le permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que los demás son personas autorresponsables que cumplirán con las expectativas que surgen de una

determinada función, el cual es indispensable para que pueda darse una división del trabajo3; empero, dentro de las presentes diligencias no aparece indicio alguno que permita inferir que el ordenador del gasto delegó la expedición de dicha constancia en alguno de sus asesores y se confió en su realización, simplemente, se encuentra acreditada la ausencia de la misma. 3 . Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2002 8 En este orden de ideas, toda vez que se encuentra demostrado dentro de las presentes diligencias que el ordenador del gasto, esto es, el señor GUILLERMO CASTRO DAZA, al celebrar el contrato No 242 del 26 de diciembre de 2003, omitió dejar la constancia escrita de que trata el inciso primero del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, su conducta se adecua típicamente al incumplimiento del deber contenido en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002. b) Ilicitud Sustancia l Para la estructuración de la responsabilidad disciplinaria no basta con la simple infracción de un deber funcional por parte de los sujetos disciplinables, sino que se hace necesario que su vulneración se produzca sin justificación alguna, esto es, debe tratarse de incumplimiento ilícito sustancialmente de un deber, en virtud del principio de ilicitud sustancial contenido en el artículo 5 la Ley 734 de 2002. Sobre la importancia de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en sentencia C-092 de 2004 expresó: “Al respecto la Corte constata que la norma traduce - ART. 5 CDU - la

adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal. Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta (Resaltos fuera del texto). El derecho disciplinario tiene fundamento en la especial relación que existe entre el Estado y los empleados o servidores públicos, esto es, en la llamada relación especial de sujeción, que implica un vínculo más fuerte y particular de aquél que es

general y común a todos los ciudadanos. 9 De esta forma, la afectación al deber funcional es el presupuesto de la estructuración de la ilicitud sustancial como elemento constitutivo de la falta disciplinaria, de suerte que, el derecho disciplinario tan sólo sanciona aquellas conductas que impliquen afectación sustancial de los deberes. Dentro del caso que nos ocupa, encuentra el despacho que en efecto al haberse omitido efectuar la certificación de que trata el inciso primero del Decreto 2170 de 2002, respecto del contrato 242 de 2003, se incumplió un deber por parte del señor CASTRO DAZA, ahora debe verificarse si se trato de una infracción sustancial. De la revisión de la carpeta que contiene toda la documentación del Contrato 242 de 2006, se observa que el estudio de conveniencia y oportunidad de la contratación arrojó la necesidad de contratar la prestación de servicios profesionales para adelantar las gestiones administrativas y judiciales, destinadas a obtener el reconocimiento y pago del mayor valor de las regalías dejadas de pagar por DRUMOND LIMITED A MINERCOL LTDA A LA NACIÓN Y ÉSTA AL DEPARTAMENTO DEL CESAR (Cfr. Folio 54, anexo 1). Después de revisada la planta global de la Gobernación del Cesar se constató que no existían personas con el perfil necesario para el desarrollo de dicha labor (Cfr. Folio 57, anexo 1). Por ello, se optó por adelantar el proceso de contratación directa atendiendo al tipo de contrato y a su cuantía. Ahora bien, pese a que el señor CASTRO DAZA omitió dejar constancia escrita de que la persona seleccionada para desarrollar el mencionado objeto contractual

contaba con la capacidad para ejecutarlo y había demostrado la idoneidad y experiencia para ello, de la documentación allegada por el contratista se desprende con claridad que se trata de un profesional del derecho, especialista en gestión pública, con varios estudios sobre el tema y amplia experiencia profesional en el área, es decir, los documentos dan cuenta de que la verificación de las calidades y capacidades del contratista, que es lo que en últimas se busca salvaguardar con la exigencia de la certificación, se dio, al punto tal que la persona seleccionada tenia la experiencia requerida y era idónea para realizar la labor encomendada (Cfr. Folio 14 a 37, anexo 1). En este sentido, se tiene que la ausencia de la constancia da cuenta del incumplimiento de un deber por parte del señor CASTRO DAZA, pero no de la afectación sustancial al mismo, por cuanto no se afectó la finalidad de la norma cual es impedir que se contrate bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales personas que carezcan de los estudios y la experiencia específica necesaria para el desarrollo del objeto a contratar, lo que denota que el incumplimiento del deber de suscribir la certificación es un quebrantamiento formal, mas no sustancial. Sobre la importancia de la constatación del quebrantamiento del deber sustancial y sus consecuencias se ha pronunciado ampliamente la doctrina y jurisprudencia disciplinaria, recientemente el Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU reafirmó: 10 “El ilícito disciplinario está referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales. El tinte, lo relevante, en

el derecho disciplinario está en el desvalor de la conducta, en la infracción del deber, empero no en la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no en el ilícito formal, sino en el quebrantamiento sustancial del deber que se trasluce en oposición al cumplimiento de los fines del Estado. El principio básico traducido en categoría, al que se viene aludiendo, comporta en el Estado Social y Democrático de Derecho, para asegurara los fines de la función pública y de esa manera realizar la misión de esa forma de Estado, que la conducta sometida al juicio valorativo de este derecho sancionatorio implique no sólo la vulneración formal de la norma que contienen el deber, sino y sobre todo, la razón de ser de ese deber. La conducta que es objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológico de deber, Ello es así por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en la relaciones de sujeción especial, es dec