PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción de controversias contractuales procede es la nulidad de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que desconoce el oferente más conveniente NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Persona lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVOInfringe las normas en que deberían fundarse El Código Contencioso Administrativo señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Puede solicitarse la nulidad de un acto administrativo cuando infrinja las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede contra actos previos al contrato NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término para interponer la acción Frente a los actos previos a la suscripción del contrato el legislador previó reglas diferentes a las consagradas para los demás actos administrativos, en tal sentido, son “demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos

previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Procede contra la ilegalidad de los actos Así las cosas, al haberse suscrito el contrato adjudicado mediante la resolución 1360 del 27 de diciembre de 1999, conforme a lo previsto en la parte final del inciso segundo del artículo 87 del decreto 01 de 1984, la ilegalidad de dicho acto solo podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. ACTOS PREVIOS AL CONTRATO-Los terceros pueden demandar la nulidad según jurisprudencia de la Corte Constitucional

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 Dicha previsión normativa fue objeto de demanda de inconstitucionalidad y, en virtud de la misma, estudiada por la H. Corte Constitucional, que declaró su exequibilidad tras considerar que “actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la

acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”. NULIDAD ABSOLUTA DE ACUERDO DE VOLUNTADES-Procede una vez celebrado el contrato previamente adjudicado Conforme a la anterior, es claro que, tanto la norma como su interpretación jurisprudencial precisan que una vez celebrado el contrato previamente adjudicado, dicho acto solo puede atacarse invocándolo como el sustento de la nulidad absoluta del acuerdo de voluntades, pues si se vencen los 30 días siguientes a la notificación de dicho acto administrativo o suscrito el contrato, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho no son pasibles de ser incoadas, y al actor solo le queda la posibilidad de intentar la acción de controversias contractuales, dentro de los términos de caducidad previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. NULIDAD DEL CONTRATO-Es la acción que procede frente a la ilegalidad del acto Pero fue en dicho estudio en el que encontró que en la demanda no se invocó pretensión alguna relacionada con la nulidad del contrato 105 de 1999 sustentada en la ilegalidad de la resolución 1360 que dispuso su adjudicación, razón por la cual, pese a que se permitió analizar la demanda a las luces de una acción contractual, el Tribunal se encontró con la imposibilidad de analizar el fondo del asunto por no haber elevado

ninguna suplica referida a la anulación del contrato. CONTRATO DEL ESTADO-Son absolutamente nulos según las causales previstas en el derecho común/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Acción de controversias contractuales procede es la nulidad del contrato sustentada en la ilegalidad Conforme al artículo 44 de la ley 80 de 1993 los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren 2 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley. Revisadas las pretensiones de la demanda se encuentra que ninguna de las causales anteriores fue invocada ni sustentada, razón por la cual, en aplicación del principio de congruencia, era lógico que el Tribunal declarara la ineptitud sustantiva de la demanda, ya que a las luces de una acción de controversias contractuales debió solicitar la nulidad del contrato sustentada en la ilegalidad del acto de adjudicación, e invocar y sustentar la causal que fuese apropiada para lograr la nulidad pretendida.

RECLAMACIÓN DE LOS PERJUICIOS SUFRIDOS-La acción que procede según jurisprudencia del Consejo de Estado El Consejo de Estado ha indicado que la acción que procede interponer con miras a la reclamación de los perjuicios sufridos por alguna causa imputable al Estado, bien sea por un hecho, un acto, una operación administrativa, un contrato estatal o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles, no depende de la liberalidad del actor sino de lo previsto al respecto por el legislador, dependiendo de las pretensiones que se aduzcan en el libelo, las cuales, a su vez, están sujetas al origen del daño por el cual se pretende reclamar. 3 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 14 de mayo de 2014

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 14-88

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 050012331000200000553 01 (50285)

Actor: Seguridad Atlas Ltda. y Otros

Demandado: Municipio de Medellín Honorable Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante

el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la firma Atlas Seguridad Ltda., Miro Seguridad Ltda. y Seguridad Atempi de Antioquia Ltda., instauraron demanda en contra del municipio de Medellín, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 4 050012331000200000553 01 (50285)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 “(…) Que se declare la nulidad de la Resolución 1360 del 27 de diciembre de 1999 expedida por el Alcalde de Medellín y que la propuesta presentada por las sociedades demandantes, que actuaron bajo la modalidad de unión temporal, era la oferta más conveniente y tenía vocación de adjudicataria, en la medida que era la única evaluable ya que debió eliminarse la propuesta de Seguridad Record de Colombia Ltda., y que aún en el evento de que se evaluaran ambas, la propuesta de los demandantes debía quedar en primer lugar. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a manera de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al ente municipal a pagar una indemnización por los perjuicios ocasionados en la modalidad de lucro cesante, valorados al momento de presentar la demanda en la suma de $572.082.704, y que dichas sumas sean actualizadas desde cuando se debió recibir el ingreso de haberse ejecutado el contrato y hasta el momento en que estas sean pagadas. (…)” Contestación La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestó que EL

pliego de condiciones fue claro en exigir que se acreditara la tenencia y certificación de contar con todos los elementos que debían ser verificados en una inspección, y que el proceso licitatorio otorgó todas las garantías previstas en el numeral 5 del artículo 4 de la ley 80 de 1993. Sentencia Por decisión del 14 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, se emitió de emitir un pronunciamiento de fondo, previas las siguientes consideraciones: “(…) Con base en lo anterior, es claro que dada su naturaleza de acto precontractual y por estar en vigencia el artículo 32 de la Ley 446 de 5 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 1998, al pretender su nulidad se contaba con la opción de demandarlo en nulidad, o, nulidad y restablecimiento del derecho en el término especial de 30 días hábiles siguientes a su notificación, comunicación y/o publicación, esto es en el caso sub examine, hasta el 11 de febrero de 2000 , por lo que al ser presentada la demanda el mismo 11 de febreros, en principio podría sostenerse que ésta se presentó dentro del término de caducidad establecido para tal medio de control. Ahora, como se enunció acápites atrás, si después de adjudicada la licitación, se celebra el contrato, el cuestionamiento de la legalidad del acto de adjudicación sólo es factible a través de la acción de controversias contractuales y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, independiente que la suscripción sea al día

siguiente de la adjudicación o después de los 30 días hábiles siguientes. El contrato de vigilancia objeto de la licitación pública No. 16, y aunque la parte actora no hizo mención a ello en su escrito de demanda, se celebró el día 09 de febrero de 2000, por lo que a partir de tal fecha sólo era posible demandar en ejercicio de la acción de controversias contractuales, solicitando como pretensión la declaratoria de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. (…) No obstante lo anterior, y dando prevalencia al derecho sustancial bajo el entendido que ambas acciones se adelantan por un trámite similar y que la acción de controversias contractuales no estaba caducada, podría señalarse que no se está ante ninguna causal de nulidad, ni de ineptitud de la demanda en sí misma. Sin embargo, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo es diáfano al señalar que cuando se pretenda la nulidad del acto de adjudicación, sólo es posible ello, si se pretende la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto precontractual, por lo que aun entendiendo que en caso de marras, se actuó en ejercicio de la acción de controversias contractuales estando dentro de término de caducidad para hacerla, se encuentra que no se pretendió la nulidad absoluta del contrato 105 de 2000, suscrito antes de la presentación de la demanda, lo cual huelga decir, era requisito sine quanon según la disposición normativa vigente para dicha época y ampliamente explicada… (…) En consecuencia, no siendo posible pretender la nulidad del acto

previo de adjudicación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho después de ya celebrado el contrato, pero que aun entendiendo que se demandó en ejercicio de la acción de controversias contractuales dentro del tiempo, en cualquier caso se observa que la parte actora no solicitó la declaratoria de la nulidad 6 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 absoluta del negocio jurídico contractual, omisión que en aplicación del principio de congruencia de la sentencia, le impide declarar tal nulidad absoluta o entender solicitada implícitamente la misma, por no poder fallar haciendo reconocimientos o declaraciones ultra petita. (…)” Apelación El apoderado de la parte actora manifestó que, si bien es cierto, el contrato había sido firmado dos días antes de la presentación de la demanda, la acción fue ejercida dentro de los 30 días siguientes a la expedición del acto atacado, esto es, dentro del término de caducidad previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que los demandantes no tenían por qué conocer la fecha en que fue firmado el contrato, ya que de firma del contrato, ya que no era parte del mismo y ni siquiera había sido publicado para cuando presentó su demanda, razón por la cual, afirma que hubo una indebida escogencia de la acción es una conclusión demasiado formalista que atentaba contra el derecho sustancial.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico  ¿En el presente asunto podía declarase probada la excepción de inepta demanda e inhibirse de decidir el fondo de la controversia

relacionada con la nulidad de la resolución No. 1360 de 1999, con la que se adjudicó la licitación No. 16 de 1999 que adelantó el municipio de Medellín (Antioquia) para contratar el servicio de vigilancia armada y canina? Análisis Jurídico 7 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 El Código Contencioso Administrativo señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Puede solicitarse la nulidad de un acto administrativo cuando infrinja las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Frente a los actos previos a la suscripción del contrato el legislador previó reglas diferentes a las consagradas para los demás actos administrativos, en tal sentido, son “demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá

invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato1”. Caso concreto 1 Código Contencioso Administrativo – Artículo 87 – Inciso segundo 8 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 Se indicó en la demanda que mediante resolución No. 1254 del 22 de noviembre de 1999 el municipio de Medellín dispuso la apertura de la licitación pública No. 16 del mismo año, cuyo objeto era contratar el servicio de vigilancia armada y canina para el centro Administrativo Municipal CAM y las sedes externas del ente territorial. Igualmente expresó que al proceso licitatorio se presentaron cinco propuestas, a saber, la de Sepecol Ltda., la de Segurcol Ltda., Branford Security Ltda., Seguridad Abril y Cía. Ltda., y la de la unión temporal que ellos integraban, de las cuales, el 16 de diciembre de 1999 se dio a el resultado de la evaluación realizado por la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín, en la que, por incumplimiento de requisitos se eliminó a la sociedades Branford Ltda., Sepecol Ltda., y Seguridad Abril Ltda. y Cía. Ltda. Seguidamente indicó que conforme a los parámetros fijados en el pliego de condiciones - página 30 numeral 1, el ente territorial llevó a cabo inspección a las firmas que continuaban en el proceso, llegando a la conclusión que la unión temporal conformada por Seguridad Atlas Ltda., Miro Seguridad Ltda., y Atempi Antioquia Ltda., no se ajustaba a las cantidades requeridas para cada miembro según su participación y, en consecuencia, el único proponente que continuaba en el proceso era

la firma Seguridad Record de Colombia Ltda. – SEGURCOL LTDA. También expresó que en las visita que llevaron a cabo los funcionarios de la Secretaría de Servicios Administrativos se limitaron a constatar la existencia de los equipos y las armas en la proponente SEGURCOL LTDA., que los datos obtenidos en la misma eran disimiles a los contenidos en el informe de evaluación, pero que el municipio dio prelación a ésta última, lo cual constituyó un trato preferencial injustificado a la firma 9 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 Frente a los argumentos que expuso la actora para sustentar que su propuesta era la mejor y que mereció la adjudicación de la licitación pública No. 16 de 1999, el Tribunal transcribió los siguientes: “(…) Aduce que lo sucedido constituyó una violación al derecho a la igualdad, ya que a los integrantes de la unión temporal no se le contabilizaron como disponibles los radios y armas que estaban empleando en otros contratos, pero que también podían quedar liberados. Enfatiza que los pliegos de condiciones eran claros en exigir que las armas de fuego y radios incluidos en la oferta debían estar disponibles de forma exclusiva según verificación efectuada a través de la mencionada visita de inspección. Explica que en la comunicación se dejó claro que la unión si contaba con la totalidad de los equipos necesarios para cumplir con el contrato, y que específica mente en el caso de los equipos de radio de uno de los integrantes de la unión temporal, Miro Seguridad Ltda., la capacidad se reforzó con 70 equipos de radio comprados en Bogotá a

Isac Ltda. el 14 de diciembre de tal año, pero que sin embargo por problemas de orden público no alcanzaron a llegar antes de la visita, por lo que aplicando el mismo criterio que se usó con Segurcol Ltda., debieron tenerse en cuenta dichos radios como disponibles en todo caso, máxime que se constató que los equipos estaban llegando a la empresa en el mismo momento en que los inspectores salían de la visita. Adicional a lo anterior se indica que un estudio minucioso del acta de visita realizada a Segurcol Ltda. se deducía que sólo tenían 33 revólveres disponibles, cuando los pliegos de condiciones eran explícitos en señalar que debían ser 35, lo cual de por sí ya era motivo de descalificación. Señala que el Municipio de Medellín en Oficio DSGH-2736-99 del 27 de diciembre de 1999, explicó que cada uno de los integrantes de la unión temporal debía acreditar 23 radios, y que sin embargo no se verificó que todos los integrantes contaran con tal número, aún en el evento de que se aceptara que Miro Seguridad Ltda. contaba con todos los al incluir los 70 adquiridos a Isac Ltda., ya que Seguridad Atlas Ltda. no los acreditó. Indica que en la respuesta, el Municipio de Medellín manifestó a sí mismo que en el caso de Segurcol Ltda., la entidad tenía plena certeza de las plazas y disponibilidad del contrato, lo cual lo relevaba de la necesidad de demostración suplementaria, como si debió hacerlo la unión temporal con los contratos que tenía en curso y frente a los cuales pretendía el reconocimiento de armas y radios; enfatiza que lo anterior, constituye una clara introducción

de un requisito que no estaba explícitamente consagrado en los pliegos. 10 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 Sostiene que no obstante lo anterior, el Municipio de Medellín adjudicó el contrato a la firma Segurcol Ltda. mediante la Resolución 1360 del 27 de diciembre de 2000, pero dada en Medellín el 29 del mismo mes y año, y notificada al adjudicatario al siguiente día 30. (…)” Conforme a los anteriores argumentos, la unión temporal integrada por las firmas demandantes, en ejercicio de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad de la resolución No. 1360 del 27 de diciembre de 1999 con la que el Alcalde de Medellín adjudicó la licitación pública No. 16 del mismo año y, en consecuencia que, a manera de restablecimiento del derecho, se condenara al pago del lucro cesante al que se vieron avocadas por no haber podido ejecutado el contrato. Se encuentra acreditado que la resolución No. 1360 de 1999 fue notificada el 30 de diciembre del mismo año (folio 23 – cuaderno 1), razón por la cual, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 87 del decreto 01 de 1984, desde dicha fecha empezaban a correr los 30 con los que contaban los actores para ejercer la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto, previsión que fue fielmente acatada por los demandantes, quienes lo hicieron el 11 de

febrero de 2000, esto es, el mismo día en que se cumplía el plazo para poder acudir ante la justicia. Pese a lo anterior, antes de que la parte actora incoara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ocupa nuestra atención, entre el municipio de Medellín y la firma Segurcol Ltda. se suscribió el contrato 105 del 9 de febrero del año 2000, materializando el proceso licitatorio y la resolución de adjudicación descrita en precedencia. Así las cosas, al haberse suscrito el contrato adjudicado mediante la resolución 1360 del 27 de diciembre de 1999, conforme a lo previsto en 11 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 la parte final del inciso segundo del artículo 87 del decreto 01 de 1984, la ilegalidad de dicho acto solo podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Dicha previsión normativa fue objeto de demanda de inconstitucionalidad y, en virtud de la misma, estudiada por la H. Corte Constitucional2, que declaró su exequibilidad tras considerar que “actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán

ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directointerés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”. Conforme a la anterior, es claro que, tanto la norma como su interpretación jurisprudencial precisan que una vez celebrado el contrato previamente adjudicado, dicho acto solo puede atacarse invocándolo como el sustento de la nulidad absoluta del acuerdo de voluntades, pues si se vencen los 30 días siguientes a la notificación de dicho acto administrativo o suscrito el contrato, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho no son pasibles de ser incoadas, y al actor solo le queda la posibilidad de intentar la acción de controversias contractuales, dentro de los términos de caducidad previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 2 Sentencia C-1048 de 2001 12 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 La parte actora presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho después de suscrito el contrato 105 de 2000, razón por la cual, en principio, se considera que hubo una indebida escogencia de la acción, y que no era procedente emitir un pronunciamiento de fondo. No obstante, como el A quo, dando prevalencia al derecho sustancial trató de hacer un interpretación que le fuese favorable, esto es, suponiendo

que se trababa de una acción de controversias contractuales, la cual, por tener previsto un trámite similar y no haber caducado, permitió que pasara a analizar la procedencia de las pretensiones en este nuevo medio de control. Pero fue en dicho estudio en el que encontró que en la demanda no se invocó pretensión alguna relacionada con la nulidad del contrato 105 de 1999 sustentada en la ilegalidad de la resolución 1360 que dispuso su adjudicación, razón por la cual, pese a que se permitió analizar la demanda a las luces de una acción contractual, el Tribunal se encontró con la imposibilidad de analizar el fondo del asunto por no haber elevado ninguna suplica referida a la anulación del contrato. Conforme al artículo 44 de la ley 80 de 1993 los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 13 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley. Revisadas las pretensiones de la demanda se encuentra que ninguna de

las causales anteriores fue invocada ni sustentada, razón por la cual, en aplicación del principio de congruencia, era lógico que el Tribunal declarara la ineptitud sustantiva de la demanda, ya que a las luces de una acción de controversias contractuales debió solicitar la nulidad del contrato sustentada en la ilegalidad del acto de adjudicación, e invocar y sustentar la causal que fuese apropiada para lograr la nulidad pretendida. El Consejo de Estado3 ha indicado que la acción que procede interponer con miras a la reclamación de los perjuicios sufridos por alguna causa imputable al Estado, bien sea por un hecho, un acto, una operación administrativa, un contrato estatal o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles, no depende de la liberalidad del actor sino de lo previsto al respecto por el legislador, dependiendo de las pretensiones que se aduzcan en el libelo, las cuales, a su vez, están sujetas al origen del daño por el cual se pretende reclamar. Para dicho Tribunal la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración tiene que ver con el origen de los mismos, y su elección por parte del demandante tiene relación con el debido proceso del demandado, de ahí que no pueda entenderse la indebida escogencia de la acción como un simple defecto formal de la demanda4, sin que el Juez tenga la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante, en la medida en que la litis se 3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION B - Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO - Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) - Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00302-01(24148) 4 Al respecto pueden consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 2001, exp. 20678 y de 28 de abril de 2010, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 18530. 14 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368 limita a lo expresado en la demanda, por lo que no es posible realizar un control abstracto de legalidad. CONCEPTO Del recuento normativo aplicable al caso y las pautas jurisprudenciales citadas en precedencia, esta Delegada ha de concluir que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, por indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, razón por la cual, esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia. De la señora Consejera,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 15 050012331000200000553 01 (50285) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2014-156368