PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Coherencia entre la conducta objeto de imputación

CONTRATACIÓN ESTATAL-Cánones de arrendamiento sin el pago respectivo El auto de cargos, aunque menciona al final de la descripción de la conducta reprochada el hecho consistente en que los cánones de arrendamiento de los meses de junio de 2007 a febrero de 2008 se habrían dejado de pagar por el contratista, y que no aparecía gestión por parte de la administración departamental para perseguir el pago, no estructura una conducta atribuible al demandado relacionada con la falta de seguimiento a la ejecución del contrato. En efecto, el cargo conecta el hecho del incumplimiento de pago de los cánones, con la falta de planeación por parte del investigado, de manera que ésta última conducta trajo como consecuencia ese primer hecho. En ninguno de los apartes del pliego de cargos se aduce la falta de seguimiento a los pagos como conducta claramente atribuible al investigado. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Coherencia entre la conducta objeto de imputación El principio de congruencia impone coherencia entre la conducta objeto de imputación en el pliego de cargos y objeto de decisión en el fallo, e igualmente coherencia en la estructuración de la decisión de fallo, entre su parte considerativa y su parte resolutiva. En el caso en examen, el fallo carece de coherencia entre la imputación efectuada en la decisión de cargos y lo decidido en el fallo, según lo ya explicado. La consecuencia de tal vulneración al principio de congruencia, consiste en la nulidad del fallo, dada la violación del derecho de defensa y del debido proceso, y la subsanación de tal irregularidad. 1

EXPEDIENTE No. IUS2009 – 84418 (IUC-2009-114467)

DECRETA PRESCRIPCIÓN EN DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 007

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL

Radicación: IUS-2009-84418 (IUC-2009-114467)

Disciplinado: Raúl Alberto Cely Alba

Cargo: Secretario de Hacienda de Boyacá

Entidad: Gobernación de Boyacá Quejoso: De Oficio Fecha queja: Septiembre 22 de 2008

Fecha hechos: 13 de noviembre de 2006

Asunto: Decreta prescripción en segunda instancia

Bogotá D.C., 19 de Diciembre de 2012

1. ANTECEDENTES Procedentes de la Procuraduría Regional de Boyacá, se recibieron las presentes diligencias radicadas con el IUS-2009-84418 (IUC-2009-114467), para que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por vía de apelación, revisara la providencia del 29 de junio de 2012, por medio de la cual la Regional declaró disciplinariamente responsable del segundo cargo formulado al señor RAUL ALBERTO CELY ALBA, en su condición de Secretario de Hacienda del departamento de Boyacá, a quien le fue impuesta la sanción consistente en DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL por un término de once(11) años.

2. CONSIDERACIONES Sería esta la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado; no obstante, hay que decir que en el presente caso advierte el despacho que, por un lado, el fallo de primera instancia adolece de una irregularidad

sustancial que vulnera el derecho de defensa y el debido proceso; y por otra, ha operado la prescripción de la acción disciplinaria, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de los hechos, que señalaba un término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años, contados a partir del día de consumación de la falta, en caso que ella sea instantánea o, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado. Lo anterior, por cuanto, como se observará en el análisis subsiguiente, el fallo no es congruente con la decisión de cargos e incorpora conductas nuevas que no fueron configuradas en ésta última decisión, lo que implica considerar, a efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria, únicamente los hechos descritos en los cargos y la estructuración allí efectuada de la conducta investigada. 2

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En efecto, al señor RAUL ALBERTO CELY ALBA, en su condición de Secretario de Hacienda del departamento de Boyacá para la época de los hechos, fue hallado responsable disciplinariamente en fallo de primera instancia por el siguiente cargo (folio 753 del cuaderno No. 3): “(…) …suscribió el contrato No. 409 de noviembre 30 de 2006, con el señor GUSTAVO IBÁÑEZ CARREÑO, Representante Legal de Ediciones Ibáñez el cual

perduró hasta el día 01 de febrero de 2008, en cuyo objeto se determinó que: “EL DEPARTAMENTO entrega en arrendamiento, al ARRENDATARIO, los siguientes bienes: … maquinaria del taller de artes gráficas, cuya relación y descripción se encuentra en el anexo 1 del presente contrato, el cual forma parte integral del mismo, y el inmueble donde se encuentra instalada (…), contratación que al parecer omitió efectuarse (sic) a través de licitación o concurso público(..) así como no haber dado a dicho proceso la publicidad requerida (…). De igual forma, la disposición a través de la cual se preveía la elaboración de estudios, diseños y proyectos requeridos antes de la apertura del proceso de selección del contratista o de la firma del contrato, no se realizó (…). Actuaciones que a la luz de la disposición contemplada en el Artículo 26 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 muy probablemente fueron incumplidas, pues era su deberla búsqueda y cumplimiento de los fines de la contratación y proteger los derechos de la entidad, habida cuenta de que según las probanzas allegadas al expediente, dineros correspondientes a cánones de arrendamiento del año 2007 y 2008 no fueron pagados por el arrendatario y muy probablemente la administración no los recuperó en tiempo, con los debidos perjuicios. Además la conducta desplegada por el servidor público aquí implicado, al parecer se desarrolló en franco desconocimiento de Directrices de estirpe Constitucional, como aquellas que señalan a los servidores públicos su responsabilidad por omisión en el cumplimiento de deberes y la protección en todo momento del ejercicio público de las funciones inherentes al cargo y a la

administración pública, consagrados en el artículo 6 y 209. Postulados que además de las normativas arriba señaladas permiten inferir se está ante la vulneración de la norma sustancial consagrada en el Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, pues según aparece se desconocieron principios contractuales, consecuentemente se pudo haber ocasionado perjuicio al patrimonio de la Gobernación de Boyacá, dado que según pruebas obrantes en el cartulario (…), los cánones de arrendamiento correspondiente (sic) a los meses de junio de 2007 a febrero de 2008, según los documentos antes referidos, pudieron haberse impagado, por parte del contratista GRUPO EDITORIAL IBÁÑEZ, sin que a su vez aparezca gestión de parte de la administración departamental para perseguir su pago”. Se indica en el análisis del cargo efectuado en el fallo, que se implicó a este servidor público, “por cuanto se recordó que de haber existido estudios de conveniencia y técnicos adecuados que hubieran permitido a la Gobernación al momento de ofrecer y entregar dichos elementos de la imprenta, a persona o empresa idónea y que tuviera suficientemente claro el negocio que pretendía asumir, no se hubieran presentado los inconvenientes suscitados dentro del contrato de arrendamiento No. 409 de 2006, de tal forma que situaciones presentadas a menos de un año de haberse iniciado el arrendamiento, el contratista solicitó la terminación del mismo (…).” 3

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AS 19 - 007 Pero como conducta nueva a endilgar al investigado, no establecida así en el auto de cargos, es señalada en la providencia su omisión de haber adoptado, dentro de la ejecución del contrato, las medidas y acciones necesarias para impedir perjuicios económicos para la administración departamental. Allí se concreta así la responsabilidad del disciplinado: “La anterior actuación nos lleva a establecer que fue tiempo después de que se dio por terminado el contrato de arriendo con editorial Ibáñez, cuando la Gobernación de Boyacá inicia el trámite judicial para obtener el pago de los cánones de arrendamiento adeudados por dicha empresa de artes y publicaciones gráficas, respecto al contrato de arrendamiento No. 409 de 2006. Es decir, aún frente a los continuos retrasos en el pago de los cánones de arrendamiento la administración no procedió en forma ágil y pronta a recuperar los mismos. Nótese cómo se permitió que dicha empresa siguiera funcionando sin que cancelara la mayor parte de los cánones de arriendo, por nueve meses más, situación que para el Secretario de Hacienda no era desconocida además durante dicho transcurso, se produce un acuerdo de pago, las oportunidades en que se hicieron varios requerimientos, el acuerdo presentado al interior del Comité de Conciliación sobre una fórmula de pago” (…)” “Estos, como los documento anteriores, no (sic) indican que respecto a la responsabilidad del señor CELY ALBA, de disponer y dirigir la contratación a que se refiere el contrato 409 de 2006 con el GRUPO EDITORIAL IBÁÑEZ, como dentro de la ejecución del mismo, haber adoptado las medidas y

acciones necesarias para impedir perjuicios económicos para la administración departamental. En efecto, al contrato suscrito debía realizarse un seguimiento o acompañamiento por parte de otros funcionarios, pero ello no era óbice para que él, como director en ese momento de la contratación y del direccionamiento administrativo dejara de lado la responsabilidad de seguimiento, de acompañamiento de la misma, además porque de acuerdo a los documentos que han sido objeto de la presente valoración y que son prueba dentro de este expediente, indican ellos que éste funcionario tuvo presente y conoció detalles en forma permanente sobre el desarrollo del contrato de arrendamiento No. 409 de 2006 (…)” (fl. 757 c.3). El auto de cargos, aunque menciona al final de la descripción de la conducta reprochada el hecho consistente en que los cánones de arrendamiento de los meses de junio de 2007 a febrero de 2008 se habrían dejado de pagar por el contratista, y que no aparecía gestión por parte de la administración departamental para perseguir el pago, no estructura una conducta atribuible a Raúl Alberto Cely relacionada con la falta de seguimiento a la ejecución del contrato. En efecto, el cargo conecta el hecho del incumplimiento de pago de los cánones, con la falta de planeación por parte del investigado, de manera que ésta última conducta 4 EXPEDIENTE No. IUS2009 – 84418 (IUC-2009-114467) DECRETA PRESCRIPCIÓN EN DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 007 trajo como consecuencia ese primer hecho. En ninguno de los apartes del pliego de cargos se aduce la falta de seguimiento a los pagos como conducta claramente atribuible al

investigado. De hecho, el segundo cargo imputado al investigado perfila el concepto de violación así: “De la mano de la consideración antes expuesta, tenemos que el señor RAUL ALBERTO CELY ALBA, como máximo director de la gestión administrativa del departamento, prerrogativa que por mandato le fue investida, muy probablemente y al considerar debía realizar un proceso de selección transparente, claro, completo, público, no realizó los estudios técnicos, presupuestales, de costos, beneficios, inversión, capacidad; en fin todos aquellos necesarios para blindar a la administración departamental y su patrimonio mediante la ejecución del contrato evitando hacia el futuro perjuicios como consideramos se presentaron con la firma y posterior ejecución del contrato 409 de 30 de noviembre de 2006, el cual al apreciar el material probatorio allegado a esta investigación encontramos desde un principio determinó la suerte del mismo (…)”. Adicionalmente, la culpabilidad en relación al segundo cargo, está determinada en el pliego con fundamento en la suscripción del contrato, que habría sido prorrogado hasta el año 2008 y que habría ocasionado perjuicio al erario del departamento, entidad que no habría efectuado la gestión para la recuperación de los cánones de arrendamiento; se menciona en dicho aparte, respecto del investigado: “Por eso anotamos su actuar fue en forma negligente en el cumplimiento de sus deberes, omitiendo planear, organizar, establecer una verdadera necesidad y sobre todo conveniencia para el departamento en la suscripción del contrato de arrendamiento No. 409 de 2006. En fin consideramos no hubo planeación acorde con el interés, el bien común y la función administrativa

(…)”. El principio de congruencia impone coherencia entre la conducta objeto de imputación en el pliego de cargos y objeto de decisión en el fallo, e igualmente coherencia en la estructuración de la decisión de fallo, entre su parte considerativa y su parte resolutiva. En el caso en examen, el fallo carece de coherencia entre la imputación efectuada en la decisión de cargos y lo decidido en el fallo, según lo ya explicado. La consecuencia de tal vulneración al principio de congruencia, consiste en la nulidad del fallo, dada la violación del derecho de defensa y del debido proceso, y la subsanación de tal irregularidad. No obstante, respecto de la conducta que sería objeto de pronunciamiento, ha ocurrido el fenómeno de la prescripción, en virtud de que tal conducta consiste en la suscripción del 5 EXPEDIENTE No. IUS2009 – 84418 (IUC-2009-114467) DECRETA PRESCRIPCIÓN EN DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA AS 19 - 007 contrato No. 409 de 30 de noviembre de 2006 con ausencia de la debida planeación; en tal caso, al momento de la decisión de primera instancia, que data de 29 de junio de 2012, ya habrían transcurrido los cinco (5) años que contemplaba la normatividad disciplinaria vigente para la época de los hechos. El hecho de que la utilización de los bienes departamentales por parte del contratista Grupo Editorial Ibáñez se haya prolongado hasta el mes de febrero de 2008, y que haya sido establecida en la decisión de cargos la suma dejada de pagar como detrimento al erario, no

implica una extensión de la conducta reprochada disciplinariamente hasta esa fecha, pues una cosa es la conducta y otra sus consecuencias; si bien es cierto que en el cargo se enunciaron como hechos, además de la de suscripción del contrato, la de falta de cobro por la entidad de los cánones dejados de pagar por el contratista y la existencia de un detrimento al erario, lo cierto es que la configuración del cargo se efectuó teniendo en cuenta el verbo rector de “suscribir” el contrato, como la conducta reprochada, y el incumplimiento del pago y detrimento al erario, se establecieron como sus consecuencias, sin señalarlas como actuaciones atribuibles al investigado. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la falta se consuma con la suscripción del contrato y su falta de planeación y es esta fecha la que se debe tener en cuenta para la contabilización del término de prescripción. En consecuencia y como quiera que la presente actuación no puede proseguirse por prescripción de la acción disciplinaria, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, se ordenará la terminación del proceso disciplinario y el archivo definitivo de las presentes diligencias. En cumplimiento de la Directiva No. 06 del 6 de agosto de 1997, en concordancia con la Circular No. 77 del 4 de diciembre de 2002, por medio del cual el Procurador General de la Nación de la época fijó los criterios para compulsar copias en caso de prescripción, moras y omisiones procesales, corresponderá al a quo efectuar la evaluación respectiva y proceder de conformidad En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en

ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

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PRIMERO. ORDENAR LA TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO y EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias adelantadas en contra del señor RAUL ALBERTO CELY ALBA, radicadas con el No. IUS2009 – 84418 (IUC-2009-114467), por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 73 de la Ley 734 de 2002 y según lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Por la Procuraduría Regional de Boyacá, notificar esta decisión a los sujetos procesales. TERCERO. Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, DEVOLVER las diligencias disciplinarias a la Procuraduría Regional de Boyacá, para que se cumpla lo dispuesto en la Directiva No. 06 del 6 de agosto de 1997, en concordancia con la Circular No. 77 del 4 de diciembre de 2002, proferida por el Despacho del señor Procurador General de la Nación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

IRMA ARDILA TRUJILLO

Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal 7

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