PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Constituye una garantía del derecho fundamental al debido proc

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION CONTRACTUAL-Responsabilidad por perjuicios causados del incumplimiento de contrato asignación de energía en firme ENERGIA FIRME-Definición Es importante precisar que el término de energía firme se utiliza para aquella energía generada a través de un sistema eléctrico que garantiza en todo momento del día o del año, sin importar las condiciones del sistema, como el estado de la naturaleza incluyendo el clima, y en el momento que la demanda lo requiera, la generación de energía eléctrica. Está a su vez, garantiza la operación y confiabilidad del sistema en cualquier instante del día y del año, es la que en última instancia asegura la continuidad del servicio y la satisfacción de la demanda eléctrica en todo momento. En atención a lo anterior, la CREG convocó a la “primera subasta para la asignación de obligaciones de energía en firme” a todas las personas con plantas generadoras existentes o inversionistas interesados en participar, mediante la Resolución No. 031 del 20 de abril de 2007, con el fin de que se efectuara la construcción del proyecto de generación eléctrica TERMOCOL (208MW) a la subestación Santa Marta (220KV) mediante una línea de 10,8 KM, proceso que se adelantaría bajo la modalidad de construcción de planta nueva, y que debía entrar en producción de energía en firme para el período de vigencia comprendido entre el 1 de diciembre de 2012 al 30 de noviembre de 2032. CARGO POR CONFIABILIDAD-Consiste en que la planta o los inversionistas estarían disponibles para generar energía por el tiempo señalado

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ELECTRICIDAD-El artículo 8° de la ley 143 de 1994, establece que debe regirse por la normatividad del derecho privado, generando una excepción a la aplicación de la Ley 80 de 1993 RELACION CONTRACTUAL-Es necesario analizar entonces lo establecido en la Ley 80 de 1993, que otorga facultad al Estado de celebrar contratos atípicos o innominados, principalmente CONTRATO ESTATAL-La solemnidad constituye un requisito necesario para que se perfeccione y, consecuentemente, para su existencia y validez. Así las cosas, una entidad pública no puede celebrar verbalmente un contrato con un particular, sin vulnerar las normas sobre la solemnidad del contrato estatal, porque los contratos estatales se perfeccionan únicamente cuando haya acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación y éste se suscriba por escrito. Así, la forma escrita tiene un valor ad solemnitatem o adsubstantiam actus, según el cual el contrato sólo nace a la vida jurídica cuando cumple con esa formalidad obligatoria. OBLIGACION DE ENERGIA EN FIRME-No puede entenderse como un contrato atípico. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488)

25000233600020150072103 Conforme lo anterior, la asignación de Obligación de Energía en Firme no puede entenderse como un contrato atípico, pues esto va en contravía de los postulados de la

Ley 80 de 1993, máxime, cuando esta norma solo permite que se adelanten contratos prescindiendo del requisito de la solemnidad, en casos de urgencia manifiesta, situación que por ningún motivo se configura en este caso, tal como lo dispone el artículo 41 de la ley 80. Por lo tanto, dadas las situaciones fácticas que sustentan el presente caso, además del material probatorio que lo fundamenta, NO existe un contrato estatal, ni privado entre la demandante POLIOBRAS y la demandada CREG, pues como ya se analizó no concurren los elementos esenciales para su configuración, además que no se cumple con la solemnidad necesaria para la validez de un contrato estatal, cuya consecuencia principal es la nulidad, absoluta o relativa, por lo que entonces, tampoco generaría efectos jurídicos. la obligación de energía en firme surge de un hecho jurídico, que es la participación del generador en la subasta de asignación, por cuya virtud se crea un vínculo jurídico entre el generador y los otros agentes del mercado

RELACION CONTRACTUAL-No existió.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Extemporánea.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se encuentra caducada y, por lo mismo, resulta inviable efectuar la adecuación de las pretensiones indebidamente formuladas DEBIDO PROCESO-No se avizora vulneración CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Fundamento legal PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Constituye una garantía del derecho fundamental al debido proceso FALLO-Está inmerso en un vicio in procedendo al otorgar algo fuera de lo pedido

por la actora, en favor de un tercero que no concurrió al proceso De lo anterior, para este despacho, resulta incongruente la sentencia objeto del recurso, respecto de los numerales octavo, noveno, décimo y décimo primero, antes transcritos, por tal razón, el fallo está inmerso en un vicio in procedendo al otorgar algo fuera de lo pedido por la actora, en favor de un tercero que no concurrió al proceso y por ello no invocó pretensión alguna por sí mismo, ni por intermediario debidamente autorizado, y en contra de quienes nunca fueron vinculados al proceso, pues dicha decisión afecta directamente el patrimonio de todos los ciudadanos colombianos y residentes que nos beneficiamos con la prestación del servicio de energía y cancelamos el cargo por confiabilidad a través de la factura mensual de este servicio público, configurándose de esta manera un fallo extra petita, lo cual, configura en una decisión incongruente tanto 2 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co EXP. No (61488) 25000233600020150072103 interna como externamente. En su lugar se resuelvan las pretensiones de la demanda conforme a los hechos que se encuentran probados, la normatividad y jurisprudencia aplicable, en una decisión de segunda instancia en derecho y hallando la verdad tato material como judicial.

CONCEPTO No. 092 / 2019

Bogotá D.C., 20 de junio de 2019.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

3 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488)

25000233600020150072103

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Dra. María Adriana Marín.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020150072103 (61488) Medio de control de controversias contractuales - Ley 1437 de 2011.

ACTOR: POLIOBRAS S.A. E.S.P.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Minas y Energía y otros.

Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. Temas: Inexistencia de un contrato estatal derivado de la relación jurídica entre POLIOBRAS y la CREG / Esta relación se deriva de una operación propia del mercado mayorista de energía / No existe relación contractual entre los extremos, por lo tanto no es procedente invocar la acción contractual / Inepta demanda / Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aplicable a los actos administrativos demandados / Inexistencia de una falla en el servicio por parte de la UPME / POLIOBRAS incumplió las obligaciones que le asistían / Era procedente declarar el incumplimiento grave e insalvable / Fallo de primera instancia incongruente / PROCEDE LA PRELACIÓN DE FALLO.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. POLIOBRAS S.A. E.S.P, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control contractual consagrada en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, el 10 de marzo de 2015 radicó ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, demanda contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía; Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-; La Unidad de Planeación Minero Energética –UPME-, y XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., con el fin de que mediante sentencia judicial se declare la responsabilidad de las demandadas por los perjuicios causados a la parte actora, con ocasión al incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato estatal de asignación de obligación de energía en firme, con las que se le generaron graves daños económicos a la parte activa. Al respecto, en el escrito que contiene la demanda se invocan pretensiones acumuladas de naturaleza contractual y de reparación directa derivadas de la responsabilidad 4 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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25000233600020150072103 extracontractual del Estado, originadas del contrato generado mediante la figura de subasta efectuada como modalidad de transacción del mercado mayorista de energía, del cual, se tiene como extremo contratista a la demandante POLIOBRAS y la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGcomo contratante directo, con un intermediario o administrador que es la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., contrato que se encuentra regulado por las leyes 142 y 143 de 1994 en el marco de los principios desarrollados a través del Estatuto General de Contratación. Mediante solicitud presentada por la demandada XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., se vinculó al presente proceso en llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros Generales MAFRE, al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG y a 52 compañías comercializadoras de energía del país. 1.1.1. Con fundamento en lo anterior, y bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza contractual, POLIOBRAS sustentó contra la demandada XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de naturaleza contractual contenido en el oficio No 004221-1 de 5 de junio de 2013, por el cual se verificó el incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones de energía firme a cargo de POLIOBRAS S.A. y en consecuencia se procedió a ejecutar la garantía contenida en la Carta Crédito No G-52793 expedida por EFG S.A. BANK SUIZA y declaró la pérdida de asignación

de la obligación de energía firme, por configurarse la causales de falta de competencia, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa - debido proceso.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de naturaleza contractual contenido en el Oficio No. 004774-1 de 24 de junio de 2013, por el cual se declaró la perdida de la Obligación de Energía de Venta adquirida en la subasta de reconfiguración para el período de vigencia del 1 de diciembre de 2012 y 30 de noviembre de 2013, por configurarse las causales de falta de competencia, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa -debido proceso.

TERCERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de naturaleza contractual contenido en el oficio No. 4973 del 28 de junio de 2013, por el cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por POLIOBRAS S.A. E.S.P., por configurarse las causales de falta de competencia, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa -debido proceso.

CUARTA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de naturaleza contractual contenido en el oficio No. 05223-1 del 10 de julio de 2013 por el cual XM S.A. ESP., ejecutó la garantía líquida contenida en la carta de crédito No. G-52793 del EFG Bank de Suiza y declaró la perdida de asignación de obligación de energía firme que comprendía el período de 01 de diciembre de 2012 al 30 de noviembre de 2032.

QUINTA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza contractual

contenidos en los oficios del 2 de diciembre de 2013 y 9 de enero de 2014 por configurarse 5 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co EXP. No (61488) 25000233600020150072103 las causales de falta de competencia, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa -debido proceso-, en virtud de los cuales, se hicieron efectivas las garantías bancadas Número 00130460G000139 de 30 de enero de 2012, por valor de $ 4.291.432,922.60; y No. 00130460G000139 por $1.430.477.641.88 expedidas por el Banco BBVA.

SEXTA: Que se declare que XM S.A. E.S.P es administrativa y contractualmente responsable, por los perjuicios causados a la sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo de XM S.A. E.S.P., emanadas del contrato estatal de asignación de obligación de energía firme.

SEPTIMA: Que se condene a XM S.A. E.S.P, a pagar y/o adoptar a favor de la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., las medidas de reparación integral que proceden por los perjuicios inmateriales y materiales causados, los cuales se cuantifican y razonan a continuación: 7.1. PERJUICIOS MATERIALES. A favor de la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., se solicita que la demandada asuma el pago de las siguientes sumas de dinero:

7.1.1. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE por la suma de $108.860.884.886 o lo que resulte probado en el proceso, (…).

7.1.2 A TÍTULO DE LUCRO CESANTE.

a. Que asuma el pago del lucro cesante que se generó por la terminación del contrato, calculado desde el momento en que empezaría a entrar en funcionamiento la Planta Termocol -1 de diciembre de 2013- - hasta el plazo contemplado en el contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme -30 de noviembre de 2032-. Este perjuicio asciende a la suma de $174.081.183.089 o lo que resulte probado, (…). b. Primera Pretensión subsidiaria de Lucro Cesante Futuro. Si al momento de la sentencia se cumplen los presupuestos del procedimiento administrativo de adjudicación del contrato estatal de asignación de obligación de energía firme, y aún no ha sido objeto de adjudicación, a título de reparación integral, se solicita que se adjudique nuevamente a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P. la referida obligación o lo que resulte probado. Para el cumplimiento de lo anterior, previamente se: i) retrotraerá toda la actuación, lo cual implica que la entidad demandada constituya las garantías bancadas con los dineros que cobró a EFG BANK S.A.; ii) ajustará y aprobará el cronograma; y, iii) actualizará el cargo por confiabilidad, de acuerdo con el artículo 29 de la Resolución 071 de 3 octubre de 2006. c. Segunda Pretensión subsidiaria de Lucro Cesante Futuro. De ser imposible la anterior orden, se solicita que de conformidad con el inciso octavo del artículo 189 del

CPACA, se fije como indemnización compensatoria aproximadamente la suma de $174.081.183.089 7.2 PERJUICIOS INMATERIALES Se solicita que la demandada indemnice a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P. por cuanto con ocasión de la terminación unilateral del contrato estatal de asignación de obligaciones de energía; y la posterior efectividad de la garantía bancaria se vio afectado el buen nombre e imagen comercial (configurante de su good will)- este perjuicio se tasa en QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES (500 SMMV) o lo que resulte probado.

OCTAVA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 298 y 299 del C.P.A.

NOVENA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios que señale el ordenamiento jurídico.

6 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488)

25000233600020150072103

DECIMA: Que se actualice la condena respectiva, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

UNDECIMA: Se condene a la COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS - XM S.A. E.S.P. a pagar las costas y agencias en derecho”. (Negrita por fuera del texto original)

1.1.2. Asimismo, en el escrito que reformó la demanda, POLIOBRAS invocó las siguientes pretensiones subsidiarias en contra de la compañía XM S.A. E.S.P., lo anterior, invocando e l ejercicio del medio de control previsto en el artículo 140 del CPACA, el reglamenta el medio de control de reparación directa, solicitud que textualmente dice: “PRIMERA: Que se declare que XM S.A. E.S.P es administrativa y extracontractualmente responsable, por los perjuicios causados a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., como consecuencia de la omisión administrativa de atender los postulados consagrados en la Resolución CREG 071 de 3 octubre de 2006 "Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía" circunstancia constitutiva de una falla en el servicio; por configurarse los siguientes daños antijurídicos: i) Se le impidió a POLIOBRAS S.A. registrar los contratos de respaldo para garantizar el cumplimiento de su obligación de energía firme, aspecto que conllevó a la presunta configuración del incumplimiento grave e insalvable de que trata el numeral 4 del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 3 de octubre de 2006 o lo que resulte probado. ii) Sin haberse expedido el acto administrativo de declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme expedido por la CREG, hizo efectiva la garantía bancaria contenida en la carta de crédito No G52793 expedida por EFG BANK S.A. equivalente a la suma de USD $24.958.177,35 o lo que resulte

probado. iii) Hizo efectivas las garantías bancarias: i) 00130460G000139 de 30 de enero de 2012, por valor de $ 4.291.432,922.60; y i) 00130460G000139 por $1.430.477.641.88 expedidas por el Banco BBVA Colombia o lo que resulte probado.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se condene a XM S.A. E.S.P, a pagar y/o adoptar a favor de la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., las medidas de reparación integral que proceden por los perjuicios inmateriales y materiales causados, los cuales se cuantifican y razonan a continuación: 2.1. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE por la suma de $108.860.884.886 o lo que resulte probado en el proceso, (…).

7.1.3 A TÍTULO DE LUCRO CESANTE.

a. Que asuma el pago del lucro cesante que se generó por la terminación del contrato, calculado desde el momento en que empezaría a entrar en funcionamiento la Planta Termocol -1 de diciembre de 2013- - hasta el plazo contemplado en el contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme -30 de noviembre de 2032-. Este perjuicio asciende a la suma de $174.081.183.089 o lo que resulte probado, (…). 7 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488)

25000233600020150072103 b. Pretensión subsidiaria de Lucro Cesante Futuro. Si al momento de la sentencia se cumplen los presupuestos del procedimiento administrativo de adjudicación del contrato estatal de asignación de obligación de energía firme, y aún no ha sido objeto de adjudicación, a título de reparación integral, se solicita que se adjudique nuevamente a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P. la referida obligación o lo que resulte probado. Para el cumplimiento de lo anterior, previamente se: i) retrotraerá toda la actuación, lo cual implica que la entidad demandada constituya las garantías bancarias con los dineros que cobró a EFG BANK S.A.; ii) ajustará y aprobará el cronograma; y, iii) actualizará el cargo por confiabilidad, de acuerdo con el artículo 29 de la Resolución 071 de 3 octubre de 2006. c. Segunda Pretensión subsidiaria de Lucro Cesante Futuro. De ser imposible la anterior orden, se solicita que de conformidad con el inciso octavo del artículo 189 del CPACA, se fije como indemnización compensatoria aproximadamente la suma de $174.081.183.089 o lo que resulte probado. 2.3. PERJUICIOS INMATERIALES 2.3.1. Se solicita que la demandada indemnice a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P. por cuanto con ocasión de la terminación unilateral del contrato estatal de asignación de obligaciones de energía; y la posterior efectividad de la garantía bancaria se vio afectado el buen nombre e imagen comercial (configurante de su good will)- este perjuicio se tasa en QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES (500 SMMV) o lo que

resulte probado.

TERCERA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 298 y 299 del C.P.C.A.

CUARTA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios que señale el ordenamiento jurídico.

QUINTA: Que se actualice la condena respectiva, aplicando los ajustes de valor

(indexación) desde la fecha de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

SEXTA: Se condene a la COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS - XM S.A. E.S.P. a pagar las costas y agencias en derecho”. 1.1.3. Respecto a la demandada Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, POLIOBRAS S.A., sustentó las siguientes pretensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza contractual, las cuales se transcriben: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 024 de 7 marzo de 2014 "Por la cual se decide la actuación administrativa adelantada para determinar el incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación de la planta térmica TERMOCOL" proferida por la CREG dentro del expediente No. 2013-061 que concluyó que la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., incurrió en un retraso superior a un año, en tanto que se presentaron los 180 días enmarcados por la firma Auditora más el tiempo que se llevaba de retraso desde la fecha de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación y por tanto se

configuró a su juicio el incumplimiento grave e insalvable, por cuanto adolece de nulidad por configurarse las causales de: falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa -debido proceso-. 8 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488)

25000233600020150072103

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 084 de 12 junio de 2014, mediante la cual resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por POLIOBRAS, decidió confirmar en todos sus apartes la resolución No. 024 de 2014, por cuanto adolece de nulidad por configurarse las causales de: falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa -debido proceso-.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación, Ministerio de Minas y Energía - CREG, a pagar y/o adoptar a favor de la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., las medidas de reparación integral que proceden por los perjuicios inmateriales y materiales causados, los cuales se cuantifican y razonan a continuación: 3.1. PERJUICIOS MATERIALES. A favor de la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., se solicita que la demandada asuma el pago de las siguientes sumas de dinero:

3.1.1. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE:

3.1.1.1 A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE por la suma de $108.860.884.886 o lo que resulte probado en el proceso, (…).

3.1.2. A TÍTULO DE LUCRO CESANTE.

Que asuma el pago del lucro cesante que se generó por la terminación del contrato, calculado desde el momento en que empezaría a entrar en funcionamiento la Planta Termocol -1 de diciembre de 2013- - hasta el plazo contemplado en el contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme -30 de noviembre de 2032-. Este perjuicio asciende a la suma de $174.081.183.089 o lo que resulte probado, (…). Primera Pretensión subsidiaria de Lucro Cesante Futuro. Si al momento de la sentencia se cumplen los presupuestos del procedimiento administrativo de adjudicación del contrato estatal de asignación de obligación de energía firme, y aún no ha sido objeto de adjudicación, a título de reparación integral, se solicita que se adjudique nuevamente a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P. la referida obligación o lo que resulte probado. Para el cumplimiento de lo anterior, previamente se: i) retrotraerá toda la actuación, lo cual implica que la entidad demandada constituya las garantías bancarias con los dineros que cobró a EFG BANK S.A.; si) ajustará y aprobará el cronograma; y, iii) actualizará el cargo por confiabilidad, de acuerdo con el artículo 29 de la Resolución 071 de 3 octubre de 2006 Segunda Pretensión subsidiaria de Lucro Cesante Futuro. De ser imposible la anterior orden, se solicita que de conformidad con el inciso octavo del artículo 189 del

CPACA, se fije como indemnización compensatoria aproximadamente la suma de $174.081.183.089. 3.2. PERJUICIOS INMATERIALES Se solicita que la demandada indemnice a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P. por cuanto con ocasión de la terminación unilateral del contrato estatal de asignación de obligaciones de energía; y la posterior efectividad de la garantía bancaria se vio afectado el buen nombre e imagen comercial (configurante de su good will)- este perjuicio se tasa en QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES (500 SMMV) o lo que resulte probado.

CUARTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 298 y 299 del C.P.C.A.

9 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488)

25000233600020150072103

QUINTA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios que señale el ordenamiento jurídico.

SEXTA: Que se actualice la condena respectiva, aplicando los ajustes de valor

(indexación) desde la fecha de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

SEPTIMA: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍACOMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG., a pagar las costas y

agencias en derecho”. 1.1.4. En el escrito de reforma de la demanda, ejercicio del medio de control previsto en el artículo 141 del CPACA POLIOBRAS formuló contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas . , las siguientes pretensiones subsidiarias, las cuales se transcriben: “PRIMERA: Que se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍACOMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG es administrativa y extracontractualmente responsable, por los perjuicios causados a la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P, como consecuencia de la omisión administrativa de cumplir con la función constitucional y legal de controlar y vigilar a la empresa de servicios públicos XM S.A. E.S.P.; circunstancia constitutiva de una falla en el servicio; por configurarse los siguientes daños antijurídicos: i) Impidió que POLIOBRAS S.A. pudiera registrar los contratos de respaldo para garantizar el cumplimiento de su obligación de energía firme. ii) Sin haberse expedido el acto administrativo de declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme expedido por la CREG, hizo efectiva la garantía bancaria > contenida en la carta de crédito No G52793 expedida por EFG BANK S.A. por valor de USD $24.858.177,35. iii) Después de que XM S.A. E.S.P. hizo efectiva la garantía bancaria por la suma de USD $24.858.177,35 la CREG dio cumplimiento a lo ordenado por el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 3 octubre de20061, es decir, declaró la

terminación unilateral del contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme y ordenó hacer efectiva la garantía, cuando para esa fecha conforme a la vía de hecho configurada por XM S.A. E.S.P., ya se había cobrado y pagado la referida garantía por la suma de USD $24.858.177,35. iv) Igualmente permitió que XM S.A. mediante los oficios del 2 de diciembre de 2013 y 9 de enero de 2014, hiciera efectivas las garantías bancarias: i) 00130460G000139 de 30 de enero de 2012, por valor de $ 4.291.432,922.60; y i) 00130460G000139 por $1.430.477.641.88. actos que fueron expedidos, sin competencia y vulnerando el debido proceso del Agente Generador, toda vez que, NO surtió el procedimiento establecido por el legislador en los artículos 47 al 52 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2014.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE MINAS Y EMERGÍA - CREG, a pagar y/o adoptar a favor de la Sociedad POLIOBRAS S.A. E.S.P., las medidas de reparación integral que proceden por los perjuicios inmateriales y materiales causados, los cuales se cuantifican y razonan a continuación: 2.1. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE: por la suma de $108.860.884.886 o lo que resulte probado en el proceso, (…)

10 YPCF (rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

EXP. No (61488) 25000233600020150072103 2.2. A TÍTULO DE LUCRO CESANTE. Que asuma el pago del lucro cesante que se generó por la terminación del contrato, calculado desde el momento en que empezaría a entrar en funcionamiento la Planta Termocol -1 de diciembre de 2013- - hasta el plazo contemplado en el contrato estatal de asignación de obligaciones de energía firme -30 de noviembre de 2032-. Este perjuicio asciende a la suma de $174.081.183.089 o lo que resulte probado, (…).