PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Debe existir correspondencia fáctica y jurídica entre la petic

INHABILIDAD-Si existió en la elección de la Contralora Departamental del Chocó por haberse desempeñado en un cargo en el nivel asesor dentro de los 12 meses anteriores PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-En una instancia final no se pueden abordar aspectos que no fueron propuestos con la presentación de la demanda Importante es resaltar que el argumento de la apelación conforme el cual, indica la demandante que «el hecho de que haya sido la Universidad Tecnológica del Chocó la encargada de adelantar el proceso de selección de los candidatos a ocupar el cargo de Contralor Departamental del Chocó, vulnera los principios de transparencia y objetividad de este proceso», es nuevo a la luz del proceso y por tanto no puede ser tratado en el sub lite, toda vez que se refiere a aspectos que no fueron propuestos con la presentación de la demanda, ni fueron planteados por el a quo en la audiencia inicial al momento de plantear la fijación del litigio y por ende no forman parte del debate procesal, ni sobre el mismo se pudo ejercer contradicción oportuna. Estos argumentos esbozados en la apelación son novedosos por no ser planteados en la demanda y por ende no pueden ser tenidos en cuenta al resolver el fondo del asunto, toda vez que de hacerlo se conculcaría el principio de congruencia que debe observarse en toda providencia judicial y de paso el derecho de defensa y de contradicción que asisten a los extremos procesales. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Debe existir correspondencia fáctica y jurídica entre la petición la contestación y la providencia Así las cosas, debe existir correspondencia fáctica y jurídica entre la petición,

contestación y la providencia. Le compete al juzgador fallar conforme a lo pretendido en la demanda, la contestación a ella y los hechos que le sirven de fundamento. Lo cual significa que el actor no puede cambiar con posterioridad los hechos y explicaciones contenidas en la demanda o en la contestación, y al juez no le está permitido tomar decisiones frente a hechos no aducidos en ellas, razón por la cual el a quo en su sentencia solamente abordó el problema jurídico a resolver, el cual se circunscribía a determinar si la demandada estaba o no incursa en las dos causales de inhabilidad previamente indicadas, nada más. De allí que la congruencia debe existir desde la fijación del litigio hasta el momento en que se emite un pronunciamiento final. En ese orden de ideas es importante que las partes del proceso sean cuidadosas al momento de incluir los hechos objeto de debate desde la presentación o contestación de la demanda a efectos de que estos sean determinados en la audiencia inicial y fijar el problema jurídico, pues será éste el que determine el actuar de quienes intervienen dentro del proceso, como marco del mismo, como continente que determine su contenido. AUDIENCIA INICIAL-La fijación del litigio es fundamental pues lo allí establecido no podrá ser objeto de incidentes de nulidad y sobre lo allí definido versará la decisión. La audiencia inicial al ser la etapa procesal en la que se establece el objeto del proceso, tiene la función de ser un verdadero filtro de los hechos significativos en el litigio cuyo cedazo define el problema jurídico que el fallador debe resolver, limitando al juez a

estudiar lo consagrado por las partes en el proceso. Es criterio de la Sección Quinta que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co el momento en que se fija el litigio es fundamental porque una vez establecido éste, con la intervención activa o pasiva de los concurrentes, no podrá ser objeto de incidentes de nulidad y sobre lo allí definido versará la decisión. RECURSO DE APELACIÓN-No sea dable que el operador jurídico entre a estudiar hechos que no fueron considerados por las partes en la fijación del litigio Fijación del litigio que indudablemente está restringida a los hechos, normas violadas y concepto de violación expresados en la demanda y en la contestación a esta, en los cuales nunca se plantearon cargos como el que hoy expone la apelante, es decir, nunca se trató de determinar si, el hecho de que la Universidad Tecnológica del Chocó hubiere sido la encargada de realizar el examen de conocimiento para el cargo de Contralor Departamental del chocó, vulneraba los principios de transparencia y objetividad De allí que no sea dable que el operador jurídico al resolver el recurso de apelación entre a estudiar hechos que no fueron considerados por las partes en la demanda, en su contestación, ni mucho menos fijados en la audiencia inicial pues estaría desconociendo el principio de congruencia. Mucho menos que la apelante en su memorial incluya argumentos que pretenden edificar unas situaciones jurídicas que no fueron discutidas en

el debate probatorio. …Por tal motivo, reiteramos, que como quiera el argumento previamente reseñado en la apelación es nuevo, pues no existían en la demanda ni en su contestación, se impone que este aspecto del recurso no pueda ser abordado de fondo en la segunda instancia so pena de vulnerar los principios de congruencia, debido proceso y defensa, en el asunto. INHABILIDAD-Por haber ejercido cargo dentro de los 12 meses anteriores a su elección Aduce la demandante que como la demandada, dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Contralora Departamental del Chocó, se desempeñó como Jefe de la Oficina de Planeación de la Universidad Tecnológica del Chocó, estaba inhabilitada para ser elegida en dicha dignidad, pues en tal condición ejerció autoridad administrativa en ese Departamento. La causal de inelegibilidad deprecada en el sub lite, es la contenida en el inciso 8° del artículo 272 de la Carta Política, así como en el literal C del artículo 6 de la Ley 330 de 1996… ALCANCE DEL PRESUPUESTO TERRITORIAL DE LA INHABILIDAD-Aplica igual a las personas que ostentan un cargo del nivel nacional cuyo ejercicio corresponde a un departamento determinado/ALCANCE DEL PRESUPUESTO TERRITORIAL DE LA INHABILIDAD-Posición del Consejo de Estado …Sobre las normas transcritas, si bien el A Quo indica que estas solamente aplican para cargos de orden Departamental, Distrital o municipal, no así de un cargo de nivel nacional que ejerce funciones en un territorio determinado, es una interpretación que no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, tal como lo ha venido señalando

recientemente la Sección Quinta del Consejo de estado, esta aplica igual a las personas

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co que ostentan un cargo del nivel nacional, cuyo ejercicio corresponde a un departamento determinado. Ciertamente, el inciso 8° del artículo 272 de la Carta Fundamental no solamente hace referencia a cargos estrictamente del nivel departamental, municipal o distrital, sino que el ejercicio de ellos comprenda dicha circunscripción, tal como acontece en el sub lite, donde dentro del marco del principio de la desconcentración funcional, algunos cargos de entidades del nivel nacional, son ejercidos directamente dentro del marco territorial de un Departamento, Distrito o Municipio. …Por tal motivo, esta Agencia del Ministerio Público, considera de manera diferente al Tribunal de Instancia, pues el hecho de que la demandada se hubiere desempeñado como Jefe de Planeación de la Universidad Tecnológica del Chocó, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como Contralora Departamental del Chocó, sí la inhabilitaba para ser elegida en esa dignidad, pues si bien dicho ente universitario es una institución pública del orden nacional, creada mediante la Ley 38 de 1968, el cumplimiento de su objeto social era el Departamento del Chocó, específicamente en el municipio de Quibdó. INHABILIDAD-De acuerdo a sus funciones en el nivel asesor si se configuró Ahora, si bien la demandada no ejercía como cargo del nivel directivo, si lo era de asesor,

pues se desempeñaba como Jefe de Planeación, tal como lo constatan las certificaciones de folios 58 al 67 del expediente. Cargo este que se encuentra dentro de aquellos a que refiere la norma inhabilitante, pues si ocupar un cargo en el nivel ejecutivo configura inhabilidad, con mayor razón, la misma se materializa si el cargo es de mayor nivel, como ocurre con los cargos de nivel directivo y asesor. Importante es recordar que la demandada, en su condición de Jefe de Planeación de la Universidad Tecnológica del Chocó, según se observa de la certificación adiada de folios 66 y 67 le correspondía cumplir las siguientes funciones:… ...Estas funciones, corresponden precisamente a un cargo del nivel asesor, que en dicha institución universitaria corresponden a los jefes de dependencia, quienes no son funcionarios del nivel directivo, pues se repite, son del nivel asesor. …Iteramos, el ejercicio de un cargo de asesor en un establecimiento del orden nacional, cuyo cumplimiento de funciones se desarrolle en un Departamento específico, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, inhabilita para ser elegido como Contralor de ente territorial, por disposición del inciso 8° del artículo 272 constitucional y el Literal C del artículo 6 de la Ley 330 de 1996.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Julio 05 2017

Concepto No. 0065 Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 27001-23-33-000-2016-00028-01

Radicado interno: 2016-00028.

Actor: Carmen Elisa Hurtado Asprilla.

Demandado: Paz Leyda Murillo Mena.

Asunto: Apelación de la sentencia del 02 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, mediante la cual se denegó la nulidad del acto de elección de la señora Paz Adelaida Murillo Mena como Contralora Departamental del Chocó para el periodo

2016-2019.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 13 de junio del corriente año, en tal virtud presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones La ciudadana Carmen Elisa Hurtado Asprilla, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto administrativo de elección de la señora Paz Leyda Murillo Mena como Contralora Departamental del Chocó para el periodo 2016-2019.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Las pretensiones formuladas son las siguientes: «1. ES NULO el acto administrativo electoral de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, sesión ordinaria No. 016, del 18 de febrero de 2016, mediante la cual se eligió en forma ilegal como CONTRALORA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ a la Doctora PAZ LEIDA MURILLO MENA, para el periodo 2016 al 2019.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, dejará sin efectos la elección y posesión de la Dra. PAZ LEIDA MURILLO MENA, como contralora departamental del Chocó, y ordenará una nueva elección, para el periodo constitucional y legal 2016 al 2019, con el propósito de dar cumplimiento al artículo 272 inicio (sic) 4°, de la Constitución Política.» Hechos de la demanda Señala la demandante que la Universidad Tecnológica del Chocó es una institución pública del orden nacional, y mediante Ley 682 de 2011 se autorizó la emisión de una estampilla Pro-Universidad Tecnológica, en la cual se autorizó el control de los recaudos a la Contraloría Departamental del Chocó.

Adujo que, inicialmente, la Asamblea Departamental del Chocó reglamentó convocatoria pública y abierta para proveer el cargo de contralor de ese departamento, en la cual, en las pruebas de conocimiento la demandante obtuvo 54 puntos y la demandada 65, por lo cual, se declaró desierta esa convocatoria ya que ninguno de los aspirantes obtuvo el puntaje mínimo requerido que eran 70

puntos sobre 100. Asegura que con posterioridad, mediante la resolución No. 002 del 7 de enero de 2016, la Asamblea Departamental del Chocó, reglamentó la nueva convocatoria pública y abierta para proveer el cargo señalado, suscribiendo acuerdo con la Universidad Tecnológica del Chocó para que ésta realizare todo el proceso de medición de competencias. Aseveró la demandante que en las pruebas de conocimiento ella obtuvo 91 puntos, en tanto que la demandada, quien para la época se desempeñaba como Jefe de Planeación de dicho ente universitario, obtuvo 89 puntos, pero mediante

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co una solicitud de revisión, se le adicionaron dos puntos para obtener un puntaje total de 91. Refiere que en la entrevista que fuere realizada por la duma Departamental, ella obtuvo una puntuación de .79, mientras que la señora Murillo Mena fue calificada con .86 puntos, razón por la cual, el 18 de febrero de 2016, esta última fue elegida como Contralora Departamental del chocó. Precisó que la Dra. Ludilde Murillo Mena, hermana de la demandada desempeñó el cargo de Secretaria General, Código 10, Nivel Directivo de la Contraloría Departamental del Chocó hasta el 07 de enero de 2016, además de fungir como Contralora encargada de ese Departamento del 8 hasta el 17 del mismo mes y

año.  Normas violadas y concepto de la violación Se señalaron como normas violadas las siguientes:  Los artículos 13 y 126 de la Carta Política.  El literal C, artículo 6 de la Ley 330 de 1996.  Los artículos 137-2 y 275-5 de la Ley 1437 de 2011.  Los artículos 50 y 55-2 de la Ley 734 de 2002. Aseguró la demandante que la doctora Paz Aleyda Murillo Mena se encontraba inhabilitada para ser elegida como Contralora Departamental del Chocó, porque en el año inmediato a su elección se desempeñó como Jefe de la Oficina de Planeación de la Universidad Tecnológica del Chocó. Precisó también que se configura el “nepotismo” por cuanto la hermana de la demandada, para la época de su elección, se desempeñaba como Contralora Departamental encargada del chocó.  Sentencia de primera instancia

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó en sentencia del 02 de mayo de 2017 dispuso denegar las pretensiones de la demanda incoada contra el acto de elección de la señora Paz Aleyda Murillo Mena como Contralora Departamental de ese ente territorial para el periodo 2016-2019. Como argumentos de la decisión de fondo expresó el Tribunal:

Que las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la Ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, respecto de las cuales se predica el principio de taxatividad, lo que implica que ellas no son de aplicación analógica ni por extensión. Señaló el a quo que el artículo 6 de la Ley 330 de 1996 establece las circunstancias que inhabilitan a una persona para ser elegido Contralor Departamental, norma que en su literal C, dispone que no podrá ser elegido en este cargo, quien durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Precisó que el cargo debe desempeñarse en el respectivo departamento en el que se aspira a ser contralor departamental. Precisa que la demandada dentro del año anterior a su elección como Contralora Departamental del Chocó, laboró al servicio de la Universidad Tecnológica del Chocó, la cual es una institución del orden nacional, por lo tanto, no se configura la causal de inhabilidad que se le endilga, pues el cargo no es del orden departamental como se impone. Por otra parte, respecto al cargo de nepotismo, adujo el Tribunal de instancia que este se encuentra consagrado en el artículo 126 constitucional, el cual prohíbe a los servidores públicos nombrar en cargos públicos, directamente o por interpuesta persona, a sus parientes o cónyuges. Sobre el particular se indicó que, de las pruebas obrantes en el proceso no está demostrado que quienes intervinieron en la designación de la demandada como

Contralora Departamental del Chocó, sean parientes de ésta hasta el cuarto grado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o que estén ligados con ella por matrimonio o unión permanente. Precisó el fallo de instancia que tampoco está demostrado que la señora Ludilde Murillo Mena, en su calidad de contralora Departamental encargada del Chocó, haya nombrado a la demandada, ni designado, postulado a las personas que intervinieron en la postulación o designación de ésta.  Apelación de la sentencia de primera instancia La demandante, señora Carmen Elisa Hurtado Asprilla, en nombre propio, interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia a fin de que sea revocado y en su lugar se decrete la nulidad del acto de elección de la señora Paz Aleyda Murillo Mena como Contralora Departamental del Chocó para el periodo 2016-2019, por cuanto: El hecho de que haya sido la Universidad Tecnológica del Chocó la encargada de adelantar el proceso de selección de los candidatos a ocupar el cargo de Contralor Departamental del Chocó, vulnera los principios de transparencia y objetividad de este proceso. Aduce la apelante que las inhabilidades para ser Contralor Departamental, van dirigidas a evitar que el candidato se haya valido del cargo anterior a su elección, con el fin de lograr el cometido electoral, lo que además, vulnera el principio a la

igualdad, lo cual, ocurrió en el sub lite, toda vez que la demandada se valió del empleo que ostentaba en la Universidad Tecnológica del chocó, así como del cargo de su hermana (Contralora Departamental Encargada del chocó), para obtener una ventaja respecto de los demás aspirantes al cargo. Precisa la impugnante que el ejercicio de autoridad ejercido por la demandada en su cargo de Jefe de Planeación de la Universidad Tecnológica del Chocó, se determina objetivamente en razón de sus funciones, por lo tanto, como las funciones prestadas por esta lo eran en el departamento del Chocó, debe

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co entenderse que estaba inhabilitada, pues no interesa que el cargo sea del orden Departamental. Sobre la inhabilidad por el vínculo de consanguinidad entre la demandada y la anterior contralora departamental encargada del Chocó, si bien no existe de manera taxativa, sí puede aplicarse por el contenido del artículo 126 constitucional, pues es lógico que esta situación genera un poder especial sobre la comunidad y los demás servidores públicos, quienes tienen injerencia del poder ejercido en el cargo que ostentaba la hermana de la demandada, vulnerando el principio de igualdad respecto de los demás aspirantes al cargo.  Admisión del recurso Mediante auto del 13 de junio de 2017 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 02 de mayo de 2017

proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, mediante la cual se denegó la nulidad del acto acusado.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

El presente concepto será abordado para resolver el núcleo central de la apelación consistente en establecer si la demandada se encontraba inhabilitada para ejercer como Contralora Departamental del Chocó, por cuanto: i) Dentro de los 12 meses anteriores a su elección, ejerció el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación de la Universidad Tecnológica del Chocó; y ii) Su hermana, señora Ludilde Murillo Mena se desempeñó como Contralora Departamental encargada del Chocó, hasta el día anterior a la elección de la demandada.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Importante es resaltar que el argumento de la apelación conforme el cual, indica la demandante que «el hecho de que haya sido la Universidad Tecnológica del Chocó la encargada de adelantar el proceso de selección de los candidatos a ocupar el cargo de Contralor Departamental del Chocó, vulnera los principios de

transparencia y objetividad de este proceso», es nuevo a la luz del proceso y por tanto no puede ser tratado en el sub lite, toda vez que se refiere a aspectos que no fueron propuestos con la presentación de la demanda, ni fueron planteados por el a quo en la audiencia inicial al momento de plantear la fijación del litigio y por ende no forman parte del debate procesal, ni sobre el mismo se pudo ejercer contradicción oportuna. Estos argumentos esbozados en la apelación son novedosos por no ser planteados en la demanda y por ende no pueden ser tenidos en cuenta al resolver el fondo del asunto, toda vez que de hacerlo se conculcaría el principio de congruencia que debe observarse en toda providencia judicial y de paso el derecho de defensa y de contradicción que asisten a los extremos procesales. Frente al principio de congruencia el Consejo de Estado1 ha sostenido: « El artículo 281 del Código General del Proceso (antes CPC), aplicable al caso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable), dispone que las providencias deberán estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en los demás recursos procedentes. Para esta Sección2, el principio de la congruencia de la sentencia tiene dos acepciones: i) la armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y ii) la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa). Por tanto, se vulnera el principio cuando iii) una decisión va más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia

ultrapetita), porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita) o porque la decisión no abarca la totalidad de los extremos plateados en la litis (sentencia infrapetita)». Así las cosas, debe existir correspondencia fáctica y jurídica entre la petición, contestación y la providencia. Le compete al juzgador fallar conforme a lo 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 de agosto de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-0337500, M.P. Jorge Octavio Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Providencias del 29 de enero del 2015. Expediente No.11001-03-15000-2014-01515-00 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 22 de marzo de 2012. Radicación Interna 41001-23-31-000-2007-00023-01. Número Interno: 18194. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co pretendido en la demanda, la contestación a ella y los hechos que le sirven de fundamento. Lo cual significa que el actor no puede cambiar con posterioridad los hechos y explicaciones contenidas en la demanda o en la contestación, y al juez no le está permitido tomar decisiones frente a hechos no aducidos en ellas, razón por la cual el a quo en su sentencia solamente abordó el problema jurídico a

resolver, el cual se circunscribía a determinar si la demandada estaba o no incursa en las dos causales de inhabilidad previamente indicadas, nada más. De allí que la congruencia debe existir desde la fijación del litigio hasta el momento en que se emite un pronunciamiento final. En ese orden de ideas es importante que las partes del proceso sean cuidadosas al momento de incluir los hechos objeto de debate desde la presentación o contestación de la demanda a efectos de que estos sean determinados en la audiencia inicial y fijar el problema jurídico, pues será éste el que determine el actuar de quienes intervienen dentro del proceso, como marco del mismo, como continente que determine su contenido. La audiencia inicial al ser la etapa procesal en la que se establece el objeto del proceso, tiene la función de ser un verdadero filtro de los hechos significativos en el litigio cuyo cedazo define el problema jurídico que el fallador debe resolver, limitando al juez a estudiar lo consagrado por las partes en el proceso. Es criterio de la Sección Quinta que el momento en que se fija el litigio es fundamental porque una vez establecido éste, con la intervención activa o pasiva de los concurrentes, no podrá ser objeto de incidentes de nulidad y sobre lo allí definido versará la decisión. Frente a lo anterior, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A. dispone: «ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio».

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La fijación del litigio realizada en la Audiencia Inicial del 07 de febrero de 2017, dispuso que, una vez verificada la demanda, sus anexos y la contestación de la demanda, se tenía que determinar: «1. Referente a los hechos, se aceptaron como aciertos el 1, 4 y 9; se deben probar el 2, 3, 5, 6, 7 y 8; el 10 no es un hecho sino una apreciación normativa.

2. Se debe establecer en el presente caso si hay nepotismo por el vínculo de parentesco entre las señoras PAZ LEYDA MURILLO MENA y LUDILDE MURILLO MENA, quien se desempeñó como Contralora Departamental encargada, en el año anterior a la elección de la primera de las enunciadas como Contralora titular, y si ello constituye una causal de inhabilidad para la electa; 2. Si el desempeño del cargo de Jefe de Planeación de la Universidad

Tecnológica del Chocó “Diego Luís Córdoba”, implica el ejercicio de autoridad administrativa. 3. Si como consecuencia de ello, se debe dejar sin efecto la elección y posesión de la Dra. PAZ LEYDA MURILLO MENA, como Contralora Departamental del Chocó, y ordenar a la Asamblea Departamental del Chocó, una nueva elección para el periodo constitucional y legal 2016-2019». Fijación del litigio que indudablemente está restringida a los hechos, normas violadas y concepto de violación expresados en la demanda y en la contestación a esta, en los cuales nunca se plantearon cargos como el que hoy expone la apelante, es decir, nunca se trató de determinar si, el hecho de que la Universidad Tecnológica del Chocó hubiere sido la encargada de realizar el examen de conocimiento para el cargo de Contralor Departamental del chocó, vulneraba los principios de transparencia y objetividad De allí que no sea dable que el operador jurídico al resolver el recurso de apelación entre a estudiar hechos que no fueron considerados por las partes en la demanda, en su contestación, ni mucho menos fijados en la audiencia inicial pues estaría desconociendo el principio de congruencia. Mucho menos que la apelante en su memorial incluya argumentos que pretenden edificar unas situaciones jurídicas que no fueron discutidas en el debate probatorio. Respecto de este principio, en reciente pronunciamiento la Sección Quinta del Consejo de Estado aseguró: «2.2 El a quo emitió un fallo extrapetita al estudiar la legalidad de la Resolución No. 048 de 2015

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Para analizar este argumento es necesario considerar el contenido del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, norma que prescribe el contenido de la demanda3 Esta disposición delimita los términos en los que se ha de desarrollar la controversia pues, indica claramente cuáles son las pretensiones de la demanda y las razones que le sirven de fundamento, los que junto con la contestación de la demanda constituyen los parámetros y límites que atañen tanto a las partes como al juez. Lo anterior, por cuanto le está vedado a los sujetos procesales proponer posteriormente argumentos nuevos que en atención a la etapa procesal no puedan ser controvertidos por la contraparte y al juez le corresponde el deber de proferir sentencia conforme con lo solicitado. Es reiterada la jurisprudencia4 que hace referencia a la necesidad de la congruencia externa e interna de la sentencia, en tanto le es exigible al juez que profiera una providencia acorde con lo solicitado en la demanda, la contestación de la misma y las excepciones planteadas -congruencia externa-, así como que su contenido sea coherente en relación con lo expuesto en su parte considerativa y lo decidido en la resolutiva –congruencia interna5-.» Por tal motivo, reiteramos, que como quiera el argumento previam