PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE EL FALLO Y LA ACUSACION - Garantía del derecho de defensa

RECURSO DE CASACIÓN-Sentencia por la cual se confirmó el fallo condenatorio por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con los de concierto para delinquir y cohecho propio. COAUTORÍA IMPROPIA-Alcance PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Entre el pliego de cargos y la sentencia PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE EL FALLO Y LA ACUSACIÓN-Garantía del derecho de defensa Téngase en cuenta que además del resquebrajamiento del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, termina al tiempo por conculcarse la garantía del derecho de defensa del procesado, quien solo viene a enterarse de los alcances de la primera al inicio del juicio, al presentarse la teoría del caso por el representante del ente acusador, no siendo este último el momento procesal definido para establecer congruencia, cuestión que lacera profundamente el derecho de defensa al no existir claridad en los cargos propuestos, mismos de los cuales debe defenderse el procesado. CONDUCTA PUNIBLE-Coejecutor DERECHO DE DEFENSA-La acusación debe incorporar correctamente los elementos fácticos y jurídicos Adviértase igualmente que la exigencia de una acusación que incorpore correctamente elementos fácticos y jurídicos es presupuesto esencial para el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que no solo permite al sujeto pasivo de la acción penal conocer exactamente de qué es acusado por el Estado, sino implementar, de cara al juicio, los elementos probatorios necesarios para controvertir tal aspecto. No es cualquier irregularidad la que asoma con la incursión en las falencias destacadas, configurándose así el principio de

trascendencia, de necesaria concurrencia cuando se trata de establecer la existencia de la nulidad. Bogotá D.C., 14 de abril de 2021 Concepto - PSDCP – N°. – 17 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicación: 57.051

De acuerdo a la competencia conferida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal procedo a descorrer el traslado correspondiente al recurso de casación sustentado por el defensor del procesado JAROL RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ contra la sentencia del 9 de octubre de 2019, por medio de la cual la Sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó en su integridad el fallo emitido el 5 de julio de 2018 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de la misma capital que condenó al anotado a la pena de prisión de 135 meses, multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 85 meses, al encontrarlo responsable, a título de autor, de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con los de concierto para delinquir y cohecho propio. De igual manera, se le Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

condenó a la pérdida del empleo y se le negaron los subrogados de la condena de ejecución condicional y de prisión domiciliaria.

1. HECHOS Así los consignó de manera textual el Tribunal Superior: “De conformidad con el escrito de acusación, el 7 de julio de 2016 un ciudadano dio a conocer a las autoridades la existencia de una organización criminal dedicada al hurto de apartamentos y establecimientos de comercio en esta ciudad, la cual era conformada por miembros de la Policía Nacional, entre ellos JAROL RODRIGUEZ GUTIERREZ. “A través, de la investigación, se pudo establecer que estaba conformada por cinco personas, que con el consentimiento de los policiales ingresaban a los inmuebles y establecimientos, hurtaban objetos de valor y emprendían la huida, mientras los uniformados evitaban su captura, por lo cual recibían un porcentaje de lo hurtado. “El 31 de julio de 2016 en las horas de la madrugada, los implicados ingresaron al local comercial de razón social Álmacén y Platería Tiuna

ubicado en la Carrera 15 No. 51 36 de Bogotá, y se apoderaron de 216 artículos, entre ellos dijes y medallas de plata, elementos avaluados por el administrador por la suma de $3.000.000.” Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

2. DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Y CONCEPTO DE LA DELEGADA 2.1. En un farragoso escrito, luego de hacer mención de una serie de elementos materiales probatorios que ni siquiera fueron objeto de

análisis en las instancias, y de aludir a un hecho lesivo del patrimonio sucedido el 10 de diciembre de 2016 no contemplado en la acusación contra RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, el recurrente desarrolla un total de tres cargos a partir de la página 14 de su libelo en los siguientes términos: En primer lugar, cuestiona el fallo condenatorio por vía del numeral primero del artículo 181 de la ley 906 de 2004, en el sentido de haberse incurrido en la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de normas de carácter constitucional y legal en favor de su defendido. Evidentes se muestran los yerros en que incurre el impugnante en casación, cuando intentando demostrar una violación directa de la ley sustancial, lo que termina es aludiendo a razones que tienen que ver más con la violación indirecta de la misma, al aseverar que “no encontramos la mínima prueba de que mi defendido se hubiera concertado con los integrantes de la banda criminal”, o cuando argumenta que la prueba recaudada tampoco permite ubicarlo como responsable del delito de cohecho, sosteniendo de forma bastante incoherente al final del desarrollo del cargo que ha debido aplicarse el Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 artículo 30 del C.P. relativo a la forma de participación de la complicidad, sin demostrar en ningún momento el porqué de tal aserto. Consideramos en tal contexto, que el cargo propuesto debe desestimarse, igual que sucede con la segunda causal esgrimida,

atinente al desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Allí tampoco se advierten los requisitos mínimos que se exigen para acreditar la causal, puesto que nuevamente el recurrente se adentra en la discusión probatoria acerca de la responsabilidad de RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en los hechos que motivaron su acusación, frente a los cuales no se desvirtuó, en su criterio, la presunción de inocencia. Por lado alguno, orientó su discurso a diferenciar cuál de las dos situaciones procesales se habrían desconocido en el caso a estudio; si la estructura del proceso, o si alguna garantía de la que fuera titular su protegido. Mucho menos identificó, como le correspondía, cuáles fueron los principios que gobiernan las nulidades que fueron vulnerados a nivel de las instancias, tales como el de taxatividad, el de trascendencia, el de residualidad, o el de convalidación, sumergiéndose de nuevo en un debate probatorio que nada tiene que ver con la técnica propia exigida por la causal segunda. Debería por ello, rechazarse el cargo propuesto. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 E igual consideración nos ofrece el tema de la causal tercera en donde al plantear violación indirecta de la ley sustancial por incursión en errores “de hecho” fundamentados en presuntos falsos juicios de raciocinio y de convicción, el recurrente no delimita de manera

específica los medios probatorios en torno a los cuales las instancias habrían otorgado alcances que en realidad no derivan de ellos, se habrían cercenado o con respecto a los cuales se habrían desconocido las reglas de la experiencia, principios de la lógica o relacionados con el método científico. En ese sentido, los argumentos del impugnante más bien parecen remitirse a un puro alegato de instancia acerca de la forma, desde un punto de vista eminentemente subjetivo, en que ha debido valorarse la prueba para concluir que RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ no es responsable de los hechos endilgados en la acusación. Motivos que igualmente deberían conducir a la Sala a no casar el fallo impugnado con base en los planteamientos expuestos por el recurrente. 2.2. Ahora bien, un aspecto que llama profundamente la atención del suscrito delegado con base en los soportes enviados por la Sala Penal de la Corte, mismo que podría conducir a la nulidad de la actuación por desconocimiento del principio de congruencia, se remite a una posible y grave falta de correspondencia entre los hechos que motivaron la acusación y los que registra el fallo condenatorio. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Si en algún aspecto ha hecho énfasis en los últimos años la jurisprudencia de la Corte a través de reiterados pronunciamientos, es en el de que las acusaciones deben incorporar desde el punto de vista fáctico, todos los hechos jurídicamente relevantes que nutren la

tipicidad del hecho, tanto en su dimensión básica, como en la de cualquiera otra circunstancia estructurante, tales como los denominados ingredientes normativos del tipo o las causales de agravación o de atenuación punitivas. Así mismo, condiciones relativas a formas de participación que pueden diferenciarse frente a la producción de la conducta, tales como la coautoría (propia o impropia), la complicidad o el fenómeno del interviniente. Pues bien, en los elementos enviados a esta delegada en forma digitalizada para su análisis, encontramos graves deficiencias en la delimitación ontológica de los hechos atribuidos a RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ. Si nos atenemos a la descripción de hechos que contiene el fallo de primera instancia, advertimos que remite al escrito de acusación, en donde, en primer lugar, se hace una débil mención de la existencia de una banda criminal de carácter mixto conformada por “cinco personas”, sin precisarse en qué forma o desde cuándo habría hecho parte de la misma RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, elementos de exigida trascendencia a la hora de predicarse la configuración del concierto para delinquir. Lo mismo podemos afirmar con respecto al delito de hurto calificado y agravado, en relación con el cual, en el escrito de acusación y a diferencia de lo resumido por el Tribunal en el fallo de segunda instancia, lo que se definió a nivel fáctico fue la ubicación de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en el lugar de dicho punible, como si

hubiera participado en su ejecución material y directa, es decir, como si hubiese sido un ejecutor propio de la conducta. Situación bien diversa de lo que, según se advierte en la sentencia del Tribunal, adquiere una fisonomía diversa en el planteamiento de la teoría del caso por parte de la fiscalía y que fue objeto de debate probatorio en el juicio: la posible participación de RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en ese hurto habría tenido aristas muy distintas, de carácter netamente omisivo, como habría sido la de facilitar la acción antijurídica de los actores materiales y directos del hecho, demorándose en llegar a la platería afectada con el ilícito, junto con otro compañero de la institución policial igualmente involucrado en los hechos, para procurar la salida de aquellos de manera expedita llevando consigo el botín obtenido. Situación fáctica que remite al fenómeno de la coautoría impropia, en el plano de la definición jurídica de la forma de participación, sin que ninguna de las dos pueda extraerse de lo vertido en la formulación de acusación, irregularidad que sin duda, de acuerdo a lo señalado por la Corte constituye causal de nulidad por vulnerar el debido proceso al evidenciarse una seria disonancia entre lo que fue motivo de acusación y lo que termina significando condena para el sentenciado. Téngase en cuenta que además del resquebrajamiento del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, termina al tiempo por conculcarse la garantía del derecho de defensa del procesado, quien solo viene a enterarse de los alcances de la primera al inicio del

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 juicio, al presentarse la teoría del caso por el representante del ente acusador, no siendo este último el momento procesal definido para establecer congruencia, cuestión que lacera profundamente el derecho de defensa al no existir claridad en los cargos propuestos, mismos de los cuales debe defenderse el procesado. Se reitera así una inadmisible costumbre por parte de los operadores judiciales, que con sentido pragmático soslayan la importancia de satisfacer debidamente esa exigencia de orden constitucional y legal, orientada a que por la defensa, en garantía de sus derechos, se conozcan con suficiencia todos los extremos que en lo fáctico nutren un hecho definido como típico en la ley, con la delimitación jurídica que le corresponda, para que no sucedan cosas como las que se presentaron en el caso en estudio, en el que RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ es ubicado como coautor de la conducta punible de hurto agravado en circunstancias tales que cualquier lector desprevenido de la acusación, podría calificarlo como verdadero coejecutor de la conducta punible de manera material y directa, y eso no se corresponde con la realidad. Mal se podía, a través de la teoría del caso, y menos del fallo condenatorio proferido, enderezar un entuerto procesal que alguien podría considerar convalidado con el silencio denotado por la defensa sobre el particular, por cuanto se trata precisamente de una de las situaciones en donde el principio respectivo no opera, imponiéndose el

saneamiento de la actuación a través de la medida extrema de la nulidad, por no existir otro remedio a través del cual pudiese corregirse el mismo. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Adviértase igualmente que la exigencia de una acusación que incorpore correctamente elementos fácticos y jurídicos es presupuesto esencial para el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que no solo permite al sujeto pasivo de la acción penal conocer exactamente de qué es acusado por el Estado, sino implementar, de cara al juicio, los elementos probatorios necesarios para controvertir tal aspecto. No es cualquier irregularidad la que asoma con la incursión en las falencias destacadas, configurándose así el principio de trascendencia, de necesaria concurrencia cuando se trata de establecer la existencia de la nulidad. De otro lado, considera esta delegada que el soporte probatorio de la sentencia impugnada, especialmente en lo que toca con el hecho lesivo del patrimonio, se asienta principalmente en los testimonios de los policiales que tuvieron que ver con las escuchas y los análisis de las interceptaciones de los miembros de la banda denunciada por una fuente externa cuya identificación se desconoce. Ninguna prueba relacionada directamente con el ingreso de los autores materiales al establecimiento denominado “Almacén y Platería Tiuna”; con las afectaciones que habría sufrido el mismo por el ejercicio de violencia sobre los mecanismos de seguridad existentes para su ingreso; con la acreditación de la preexistencia material y del

valor de los elementos presuntamente hurtados, es traído a colación en los fallos impugnados como prueba de las fases material y subjetiva del ilícito que, se dice, fue allí perpetrado el 31 de julio de 2016. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 En tal sentido, la sentencia objeto de recurso refleja el intento de potenciar unos elementos de prueba que sirven para fundamentar la estructuración y la responsabilidad en los tres delitos que incorpora la acusación. Consideramos que, y para el evento en que se estime por la sala que la acusación recoge válidamente los hechos jurídicamente relevantes que también exigía, apenas para el delito de concierto para delinquir podían predicarse tales efectos acreditantes de la prueba testimonial practicada en el juicio. Si bien es cierto rige el principio de libertad probatoria, tales elementos resultan insuficientes para la demostración del hurto calificado y agravado y del cohecho conexos que registra la acusación, incurriéndose así en un grave yerro en la valoración que se atribuye a tales elementos de prueba, otorgándoles unos alcances que en realidad no ostentan. Corolario de todo lo anterior el fallo impugnado debería casarse en nuestro sentir de manera oficiosa para, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación para que en sede de la instancia correspondiente se proceda a corregir la actuación y se efectué aquella de acuerdo a lo ordenado por la ley y la jurisprudencia. De modo subsidiario, de no acogerse tal propuesta, estimamos que el

fallo debería casarse de manera parcial por los errores que derivan de haberse otorgado a la prueba de cargo analizada unos alcances que solo satisfacían las exigencias para dar por acreditadas la fase material y subjetivo del delito de concierto para delinquir, mas no así Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 para los otros delitos concurrentes de hurto calificado y agravado y cohecho. Situación que debería conducir a que se case parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar, se absuelva al procesado por razón de tales punibles. Lo que a la vez debería redundar en un replanteamiento de las penas irrogadas a RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, con respecto al cual solo concurriría válidamente prueba para condenar por el delito de concierto para delinquir. Dejamos sentado así nuestro respetuoso criterio.

JAIME GUTIÉRREZ MILLÁN

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