PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Jurisprudencia

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P. Dr.: Julio Enrique Socha Salamanca.

E.S.D.

Ref: Concepto sobre la posible vulneración de garantías fundamentales de Hervis Fran Rey Rey y Otros, procesados por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y lesiones personales. Rdo. 22349.

Honorables Magistrados: Mediante auto del 5 de julio de 2007, la Sala Penal, por mayoría, inadmitió la demanda de casación presentada por la defensora de Hervis Fran Rey Rey, y en la misma decisión ordenó correr traslado de la actuación al Procurador Delegado, para que rinda concepto sobre la posible vulneración de garantías de los procesados.

En virtud de lo anterior, procede esta Delegada a emitir el respectivo concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del C. de P. Penal.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los hechos fueron resumidos por la Sala de Casación Penal de la siguiente manera: “En las primeras horas del 20 de abril de 2002, en el establecimiento abierto al

público “El Ritmo”, ubicado en la carrera 25 con calle 20 del barrio la Esperanza de Arauca, Hervis Fran Rey Rey, en compañía de Néstor José Ramírez Ceballos y Alexander Cárdenas Pacabita, utilizando un arma de fuego, intimidaron al administrador Jesús Eliécer Medina Torrado, y tras causarle con un arma blanca varias heridas en su cuerpo, lo ataron a una silla

exigiéndole la entrega del dinero producto de las venta del día ($100.000) así como las llaves de la residencia de su padrastro Jorge Bahamón Peña, ubicada en la carrera 29 Nº 19-65. Néstor José Ramírez Ceballos se quedó allí con la víctima, mientras sus compañeros ingresaron arbitrariamente en la citada residencia y se apoderaron de $1.490.000.”. Néstor José Ramírez Ceballos y Alexander Cárdenas Pacabita, fueron capturados por la policía en el lugar de los hechos. Rey Rey fue privado de su Cas.22349 Hervis Rey Rey y O. libertad luego que se hizo efectiva la orden de captura. Una vez los sindicados fueron vinculados a la investigación mediante indagatoria, a través de resolución del 30 de abril de 2002 se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva, como presuntos responsable del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Durante la etapa instructiva, Néstor José Ramírez Ceballos se acogió a la sentencia anticipada, luego de adelantarse la diligencia de formulación de cargos donde el procesado solamente aceptó las imputaciones relacionadas con el delito de hurto calificado y agravado. Con la ruptura de la unidad procesal, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Arauca procedió a impartir condena contra Ramírez Ceballos, y mediante sentencia del 24 de julio de 2002 le impuso sesenta y seis (66) meses y siete (7) días de prisión e

igual término para la sanción accesoria de interdicción de derechos, y funciones públicas, como autor del punible contra el patrimonio económico. Clausurada la etapa instructiva, el 25 de octubre de 2002 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra Hervis Fran Rey Rey y Alexander Cárdenas Pacabita por el concurso de los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, previstos en los artículos 103, 104 numerales 2º, 3º y 7º; 239, 240 numerales 1º, 2º y 3º, 241 numeral 11 y 365 del Código Penal del 2000, decisión que cobijó a Néstor José Ramírez Ceballos sólo por los punibles contra los bienes jurídicos de la vida y la integridad personal. Dicha providencia fue recurrida en apelación, recibiendo confirmación el 9 de diciembre de 2002, a través de la decisión adoptada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca, adelantó la etapa de la causa, y luego de llevar a cabo las diligencias de audiencia preparatoria y pública de juzgamiento, el 25 de junio de 2003 profirió sentencia en la cual consideró que no se configuraba el delito de homicidio en el grado de tentativa, sino un atentado contra la integridad personal y dado que la incapacidad de la víctima no superó los 30 días. En tal sentido, condenó a Hervis Fran Rey Rey

y Alexander Ceballos Pacabita como autores de los delitos de hurto calificado y agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas, a la pena principal de doce (12) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dieciséis (16) años, en tanto que a Néstor José Ramírez Ceballos lo condenó, respecto de los dos últimos ilícitos, con sesenta y dos (62) meses de prisión y ochenta y dos (82) meses de la sanción accesoria antes mencionada. Los defensores de los procesados apelaron el fallo de primera instancia, y el Tribunal Superior de Arauca, mediante proveído de 19 de noviembre de 2003 lo confirmó, pero al desechar la causal consagrada en el artículo 240, numeral 4, inciso 2º del Código Penal (violencia sobre las personas), considerada por el a-quo, que no fuera imputada en la resolución de acusación y advertir el error en la determinación punitiva del concurso delictual, redosificó las penas, manteniendo la ubicación en los cuartos punitivos medios que había estimado el juzgador de primer grado. Bajo tal perspectiva, impuso a Hervis Fran Rey 2 Cas.22349 Hervis Rey Rey y O. Rey y Alexander Cárdenas Pacabita nueve (9) años de prisión y a Néstor José Ramírez Ceballos tres (3) años de prisión. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno se les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra esta

decisión la defensa interpuso el recurso que es ahora objeto de estudio.

II. CONCEPTO

1. Ha considerado la jurisprudencia en forma reiterada que el principio de congruencia entre la sentencia y resolución de acusación se expresa en la necesaria consonancia que debe existir entre estos dos actos procesales en los aspectos fáctico, jurídico y personal. Es decir, que debe existir identidad entre los hechos investigados objeto de la calificación, la trascendencia jurídica que se le ha conferido en la acusación, y aquéllos que son objeto de pronunciamiento en la sentencia, sin que se desconozca su núcleo esencial, y sin que puedan ser modificados ni desbordados, so pena de que se vulneren las garantías fundamentales de los procesados y de los demás intervinientes en el proceso penal.

2. Sobre esta temática la Sala de Casación Penal tiene definido que independientemente del acto en que esté contenida la acusación, es decir, mediante el trámite ordinario del proceso con la resolución calificatoria, a través de la formulación de cargos para sentencia anticipada, o que haya sido adicionada o modificada a través de la variación de la calificación provisional en la etapa de juzgamiento, o incluso, en el sistema acusatorio con el allanamiento a la imputación, en un acuerdo o en el escrito de acusación, la sentencia que se profiera como conclusión del trámite debe guardar congruencia con la imputación fáctica y jurídica formulada, ya que ésta constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico que condensa la pretensión punitiva del Estado, y de igual manera, define para el procesado el ámbito de

ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, limitando de esta manera los aspectos que serán objeto del debate en el juicio y de decisión por parte del juez.

3. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado sólo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación, e incluso, ha reafirmado que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva, solo pueden ser consideradas en la sentencia cuando previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación1.

Sólo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra, tanto por su contenido fáctico como jurídico. En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de 1 Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320 3 Cas.22349 Hervis Rey Rey y O. defensa, y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda.

4. Ahora, corresponde a esta representación el Ministerio Público verificar si en el caso bajo estudio los jueces, al proferir la sentencia que es cuestionada, desconocieron dicha garantía al momento de decidir.

Del recuento objetivo de la actuación procesal advierte la Delegada la existencia de una irregularidad generadora de clara violación a las garantías

fundamentales de los procesados Hervis Fran Rey Rey, Néstor José Ramírez Ceballos y Alexander Cárdenas Pacabita, que activan la facultad oficiosa de la Corte, para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia. En primer término se advierte que el A-quo, al momento de individualizar la sanción, se ubicó en los cuartos punitivos medios, al considerar que concurrían “circunstancias de agravación y atenuación”. El Tribunal, al momento de resolver la apelación, para efectos de la tasación punitiva, en forma equivocada determinó el ámbito de movilidad en los cuartos punitivos medios, pues redosificó y ajustó la sanción, agregando motivos de mayor punibilidad que no fueron incluidos en la resolución de acusación. Veamos: En la resolución de acusación se determinó la calificación jurídica provisional de la siguiente manera: “ La presunta conducta ilícita se tipifica para los sindicados (Hervis Fran Rey Rey, Néstor José Ramírez Ceballos y Alexander Cárdenas Pacabita), en los delitos de tentativa de homicidio agravado, artículos 103 y 104, numerales 2, 4 y 7 del C. P, en armonía con el artículo 27 comprendido en el Libro II, Título I, de los delitos contra la vida y la integridad personal, en concurso de conductas punibles por el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 numeral 1, 2 y 3 con circunstancias de agravación punitiva del artículo 241 numeral 11, comprendido en el Título VII, Capítulo I, de los delitos

contra el Patrimonio Económico, en concurso con el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego o Municiones, previsto en el artículo 365 del C. P, comprendido en el Título XII, Capítulo II, de los delitos contra la Seguridad Pública, cuya pena a imponer en caso de sentencia condenatoria partiría desde los 25 años de prisión, aumentado en una tercera parte o la mitad, por concurso de conductas punibles”. De lo anterior se tiene que en la acusación no se determinaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, como si lo consideró el Tribunal al momento de la dosificación punitiva, para ubicar erróneamente el ámbito de movilidad en los cuartos medios, al aducir la concurrencia de “ circunstancias genéricas de mayor punibilidad, consistentes en que tanto los enjuiciados…aumentaron deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima... al ser éste amordazado y herido con arma blanca, además de existir una coparticipación criminal”. Es indudable que las circunstancias que se manejan para seleccionar el respectivo cuarto dentro del cual se ha de concretar la pena por parte del sentenciador, son las genéricas de mayor y de menor punibilidad reguladas en 4 Cas.22349 Hervis Rey Rey y O. los artículos 58 y 55 del Código Penal, siempre que las mismas “no hayan sido previstas de otra manera”, es decir, que no se hayan consagrado normativamente como específicas o estén incluidas dentro de la estructura del tipo. Así las cosas, al no haberse imputado en la resolución de acusación ninguna

de las circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58, es evidente que el cuarto dentro del cual puede moverse el sentenciador en este caso es el cuarto mínimo, de conformidad con el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, y no los cuartos medios, como equivocadamente lo dedujeron los falladores. Para corregir este yerro, la Procuraduría estima que la honorable Corte, de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, oficiosamente debe reajustar la pena impuesta a los procesados, ubicándose en el cuarto mínimo del delito más grave – en atención a que en la resolución de acusación no se imputaron atenuantes ni agravantes genéricos-, para luego individualiza la pena ponderando los aspectos señalados en los incisos tercero y cuarto el artículo 61 del Código Penal, y, por último, aumentarla hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 ibídem. De manera que ponderando todos estos aspectos en la forma como lo dispone la ley, la Procuraduría cree que el procedimiento a seguir en este caso, es el siguiente: Para el delito de lesiones personales, previsto en el artículo 112, inciso primero, del Código Penal, la pena a imponer sería de uno (1) a dos (2) años, según lo determinado por los juzgadores de instancia. El ámbito punitivo de movilidad corresponde entonces a 12 meses, los cuales, al dividirlos por cuatro, nos permiten obtener los cuartos mínimo, medios y máximo, así: primero de 12 a 15 meses; segundo de 15 a 18 meses; tercero

de 18 a 21 meses; y cuarto de 21 a 24 meses. Para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego e defensa personal, previsto en el artículo 365 del Código Penal, la pena a imponer sería de uno (1) a cuatro (4) años. El ámbito de movilidad en este caso sería de 3 años o 36 meses, los cuales, al dividirlos por cuatro, nos permite obtener la ley de cuartos así: cuarto mínimo de 12 a 21 meses; primero cuarto medio de 21 a 30 meses; segundo cuarto medio de 30 a 39 meses; y cuarto máximo de 39 a 48 meses. 5 Cas.22349 Hervis Rey Rey y O. Y para el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240, numerales 1,2 y 3, y 241, numeral 11, la pena oscilaría entre 42 y 144 meses. El ámbito punitivo de movilidad correspondería entonces a 102 meses, los cuales, al dividirlos por cuatro, igualmente nos permite obtener los cuartos de siguiente manera: cuarto mínimo de 42 as 67.5 meses; primer cuarto medio de 67.5 a 93 meses; segundo cuarto medio de 93 a 118.5 meses; y cuarto máximo de 118.5 a 144 meses. De lo anterior resulta entonces que el sentenciador deberá ubicarse en el guarismo de 42 a 67.5 meses, correspondiente al cuarto mínimo del delito más grave. A partir de esta cifra, se individualizará la pena de acuerdo con lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del Código Penal, y ese

resultado, a su turno, se aumentará hasta en otro tanto por virtud del concurso, sin superar la suma aritmética, de acuerdo con lo señalado en el artículo 31 ibídem. Por razón de la intensidad del dolo, la distribución de tareas para obtener los propósitos delictivos, la disuasión de los condenados y la función retributiva de la pena, el Tribunal aumentó 16.5 meses al límite inferior de los cuartos medios (67.5), y fijó la pena en 84 meses para el delito de hurto calificado y agravado, a los cuales aumentó 24 meses por el concurso heterogéneo con lesiones personales y fabricación, tráfico y porte de armas, para un total de 9 años de prisión, que fue la pena impuesta a Alexander Cárdenas Pacabita y Hervis Fran Rey Rey. Respetando entonces estos criterios de ponderación de los incisos tercero y cuarto del artículo 61 y artículo 31 del Código Penal (16,5 + 24 meses, respectivamente), pro ubicándonos en el límite inferior del cuarto mínimo del delito más grave (42 meses), la Procuraduría considera que la pena a imponer a estos procesados finalmente sería de 82,5 meses, o sea 6 años y 26 días. En el caso de Néstor José Ceballos Ramírez, toda vez que contra él ya se había dictado sentencia anticipada por el delito de hurto, el Tribunal partió del límite inferior de los cuartos medios del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, al cual aumentó un año por razón del concurso con el punible de lesiones personales, el daño real producido y la intensidad del dolo.

En consecuencia, la Procuraduría considera que respetando este guarismo, pero ubicándonos en el límite inferior del cuarto mínimo del delito de fabricación, tráfico y porte de armas (12 meses), la pena a imponer a este procesado finalmente sería de dos años. Como quiera que la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue impuesta a todos los procesados por un 6 Cas.22349 Hervis Rey Rey y O. tiempo igual a la pena de prisión, aquella también deberá reajustarse en la misma proporción.

4. CONCLUSIÓN De acuerdo con las consideraciones anteriormente anotadas, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, y, en su lugar, redosificar la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a los procesados Alexander Cárdenas Pacabita, Hervis Fran Rey Rey y Néstor José Ceballos Ramírez, en la forma como quedó anotado.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 21 de agosto de 2007. Exp. 172/07

FJFM/CAP/Jeth.

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