PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - La competencia del ad quem frente al recurso de apelación

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Por accidente durante prueba ciclística NULIDAD DEL EDICTO-De notificación de la sentencia por no incluir a todos los demandados APELANTE UNICO-Sentencia de unificación PRINCIPIO DECONGRUENCIA-La competencia del ad quem frente al recurso de apelación Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Se imputó a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional emanada de las que denominó fallas graves De tal forma, bajo el contexto y conclusión del a quo pretender que se extienda la responsabilidad solidaria de la administración a los demás entes demandados, INVIAS y Municipio de Montería no resulta acertado, en cuanto el argumento del apelante es que seguramente si hubiesen existido tanto el plan de manejo de tránsito para efectos

de la competencia ciclística, como vigilado lo relativo al estado de la vía no se habría presentado el accidente. El Ministerio Público encuentra cuestionable lo acontecido con la situación procesal luego del fallo, pues resulta gravemente omisivo e inexplicable el proceder del abogado de la entidad pública para no haber recurrido la sentencia de primera instancia, situación similar se observa ante la falta de contundencia argumentativa de la parte actora para que la decisión de condena cobije a los demás entes públicos demandados, situaciones que dejan un gran sin sabor, pues quedó de lado la revisión total del fallo a través del que correspondería como grado jurisdiccional de consulta, mecanismo que en este caso resultaría indispensable en aras de la protección del patrimonio público, circunstancias por las cuales está Procuraduría Delegada estima que resulta procedente la compulsa de copias para que la conducta de tales profesionales sean examinadas. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA-De conformidad con lo expuesto, en concepto, el fallo recurrido debería ser confirmado. 2 Expediente 60287

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0202-2018

Bogotá D. C., 19 de Septiembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 60287 (23001-23-31-000-2010-00372-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Carmen Ricardo Ricardo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – INVIAS – Municipio de Montería El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Pompilio Díaz Ricardo (hermano) quien obra en nombre propio y como representante judicial de: Carmen Rosa Ricardo Ricardo (madre), Pompilio Henrique Díaz Díaz (padre), William Enrique, Leonardo Fabián y María Mónica Díaz Chaker (hijos), Juan Manuel y William Armando Díaz Polo (hijos), estos dos representados por la madre Yolanda María Polo Hernández; Javier José y Paula Andrea Díaz Perez (hijos) representados por la madre Noris Haydde Pérez Oquendo; Andres Felipe y Miguel Ángel Díaz Pereira (hijos) Kelly Yohana Pereira Rivera Leonardo (madre de los dos anteriores); Álvaro, Carmen Eugenia y Tatiana Cecilia Díaz Ricardo (hermanos) en ejercicio de la acción de reparación directa demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Municipio de Montería – Instituto Nacional de Vías INVIAS para que se les declare administrativamente responsables por los daños y perjuicios

3 Expediente 60287 padecidos por los demandantes por el hecho de la muerte de William Díaz Ricardo, en hechos que sucedieron en la tarde del 13 de junio febrero de 2009 en accidente de tránsito que se produjo a la altura del Kilómetro 8 de la vía Montería – Planeta Rica mientras participaba en una carrera ciclística (Cfr. fls. 1

a 34 C.1). 1.2. Oposición de las demandadas a las pretensiones. 1.2.1. El Municipio de Montería indicó que obró con la mayor diligencia y cuidado al autorizar la competencia ciclística, por lo que solicita se le exonere de toda responsabilidad, pues no existe nexo de causalidad entre el daño y el proceder del Municipio. Alega como eximente de responsabilidad el hecho de la víctima al ingresar a carril no habilitado para la competencia ciclística. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; caso fotuito o fuerza mayor por estar ante un hecho de la naturaleza sorpresivo e inevitable; hecho de un tercero por la maniobra imprudente atribuible al conductor de automotor y, ausencia de título de imputación en su contra (Cfr. fls. 206 a 216 y 467 a 477 C.2 C.1). 1.2.2. El INVIAS alega que a solicitud de los organizadores del evento ciclístico otorgó autorización para el cierre parcial de unos sectores de la vía, sin que estuviera a su cargo hacer efectivo dicho cierre, para lo cual comunicó a la Policía de Carreteras del Departamento de Córdoba que debían coordinar con el presidente de la Asociación Municipal de Ciclismo. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva como quiera que el hecho devino de la culpa de la víctima por su falta de precaución, prudencia y previsión. Solicitó que en la eventualidad de una condena se llame en garantía a la Compañía Central de Seguros MAFRE. 4 Expediente 60287

1.2.3. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opone a las pretensiones manifestando que en el presente asunto no se configura la falla en el servicio aludiendo al hecho de terceros y la culpa de la víctima. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido por carencia de integración de litis consorcio necesario; falta de causalidad entre la falla en el servicio y el daño y, culpa exclusiva de la víctima y hecho exclusivo y determinante de un tercero (Cfr. fls. 275 a 283 y 345 a 353 C.1). 1.2.4. MAFRE Seguros Generales de Colombia S.A. como llamada en garantía se opone a las pretensiones. Indicó que el INVIAS no cometió falta alguna, y a más de coadyuvar las excepciones presentadas por dicho Instituto propuso las de caso fortuito; hecho de un tercero y de la víctima; ausencia de nexo causal; inexistencia tanto del daño imputable a la demandada como de indemnizar y; la genérica. 1.3 Sentencia de Primera Instancia. El a-quo accedió a las pretensiones manifestando que si bien el deceso del señor William Díaz Ricardo fue ocasionado en accidente de tránsito donde resultó comprometido vehículo particular, lo cierto es que la víctima participaba en competencia ciclística, evento para el cual los organizadores obtuvieron los permisos y autorizaciones correspondientes tanto del INVIAS como del Municipio de Montería. El a quo se abstuvo de condenar tanto al ente territorial como al INVIAS en cuanto éste advirtió que para la realización de la competencia ciclística se debía

contar con el apoyo de la Policía de Carreteras y los órganos de Tránsito Departamental y Municipales para el control del tráfico vehicular, debiendo los organizadores obtener el visto bueno de la autoridad policial, por lo que concluyó que no les era atribuible responsabilidad alguna en los hechos que generaron el accidente en cuanto las autorizaciones de tales entes apuntaban en su orden a la realización del mencionado evento y al cierre parcial de la vía nacional. Frente a la Policía de Tránsito indicó que conforme al artículo 8° de la Ley 105 de 1993 le corresponde velar la seguridad de las personas y cosas en las vías públicas, como por el cumplimiento del régimen de tránsito y transporte, 5 Expediente 60287 estando obligada la Policía Nacional a brindar el acompañamiento correspondiente a la competencia ciclística, servicio policial que adoleció de graves fallas, pues conforme a lo plasmado en el libro de minuta, en la respectiva orden de servicios y en la prueba testimonial, evidenció la poca destinación de agentes para servir de acompañamiento a los ciclistas, contando sólo con un motorizado que encabezaba el pelotón y se limitaba a dar vía para el paso de los ciclistas cuando a medida que pasaba la carrera se debió paralizar temporalmente todo el tráfico vehicular para facilitar el desplazamiento de la caravana ciclística, evitando el contraflujo, dado que por el cierre parcial de la vía los ciclistas utilizaban sólo el carril derecho estando separados los carriles con conos de señalización . Manifestó que no se debía limitar la labor de la policía a avisar sobre el paso de

los ciclistas pues se debía contar con acompañamientos laterales. Concluyó el Tribunal la responsabilidad de la Policía Nacional por no disponer los controles necesarios para regular de manera adecuada el tráfico vehicular, que “la falta de controles adecuados por parte de la Policía de Carreteras permitió que el bus de servicio público continuara su marcha y no se detuviera al momento de pasar el pelotón”. Descartó el hecho exclusivo del afectado como causal eximente de responsabilidad como quiera que siendo un hecho previsible y resistible la policía con su conducta omisiva permitió que el bus continuara su marcha y ocasionara el accidente. Condenó a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar los perjuicios padecidos por la parte actora por concepto de perjuicios morales en salarios mínimos legales mensuales de 100 para cada uno de los padres e hijos y 50 para cada uno de los hermanos y, por perjuicios materiales – lucro cesante impuso condena en favor de quienes demandaron en su calidad de hijos (Cfr. fls. 725 a 740 C. 3) 1.4. Apelación: La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia señalando que conforme al artículo 100 del Código Nacional de Tránsito y el numeral 9° del Artículo 3° de la Ley 181 de 1995 corresponde al Estado velar por el cumplimiento de las normas establecidas para la seguridad de los participantes. 6 Expediente 60287 Se opone la parte actora a la exoneración de responsabilidad del Municipio de Montería y el INVÍAS, toda vez que no existió por parte del ente territorial un

plan de manejo del tránsito con el cual muy seguramente el accidente no habría sucedido, pues se habría detenido el automotor y evitado el accidente. En el mismo sentido precisó que el INVIAS tenía la obligación de mantenimiento y conservación de la vía nacional por donde se habría de llevar a cabo la competencia ciclística, sin que haya cumplido la obligación de vigilar el estado de la misma, con lo cual seguramente se habría impedido la colocación de conos en la vía, elementos que constituyen un peligro para los ciclistas. Cuestionó que sólo la Policía Nacional dispuso un motorizado mientras las demás demandadas no dispusieran de un solo funcionario para coordinar el evento deportivo, incumpliendo su deber como autoridades implicadas en el deber de protección de los deportistas. Solicitó el apelante como se solicitó en la demanda se disponga la actualización de la condena (Cfr. fls. 742 y 743 C.3).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Asuntos preliminares 2.1.1. De la nulidad de la notificación por edicto Lo primero a señalar es que el apoderado judicial de la Policía Nacional invocando la causal prevista en el numeral 8° del artículo 140 del C.P.C. presentó solicitud de nulidad a partir de la publicación del edicto de fecha 6 de diciembre de 2016, por medio del cual se notificó la sentencia que hoy es objeto de apelación, recurso que sustenta en que sólo se incluyó en el edicto como demandado al INVIAS omitiendo la expresión “y otros”.

La anterior solicitud fue rechazada por el Tribunal de Instancia mediante auto del 19 de mayo de 2017 (Cfr. fl. 786 C. 3); decisión que fue apelada por el incidentante (Cfr. fls. 787 a 797 Ibídem) recurso que fue surtido como reposición 7 Expediente 60287 en cuanto el auto que rechaza la nulidad no es apelable, disponiendo mediante providencia del 19 de septiembre de 2017 no reponer el auto recurrido. 2.1.2. Apelante Único Mediante sentencia de unificación del 6 abril de 2018 Expediente: 46005, Radicación: 05001 2331 000 2001 03068 01, sobre el tema de la non reformatio in pejus se expresó: (…) “ La competencia del ad quem frente al recurso de apelación

12. En tanto la parte demandada fue la única en apelar la decisión, la Sala se limitará a resolver –con plena observancia del principio de la non reformatio in pejus– sobre los argumentos expuestos en su medio de impugnación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C., que establece lo siguiente: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

13. En relación con el alcance de esta disposición, la Sala ha acogido dos

posturas que, en principio, parecen opuestas o contradictorias entre sí, pero que realmente no lo son porque ambas se sustentan en el principio de congruencia, como se verá más adelante.

14. Conforme a la primera postura, la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente pues se entiende que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”1.

15. La segunda postura plantea que la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados. De ahí que la Sala haya asumido competencia para revisar las indemnizaciones ordenadas por el a-quo por concepto de perjuicios materiales pese a que el recurso se interpuso por la entidad que resultó 1 Consejo de Estado, sentencia de 9 de febrero de 2012, rad. 1997-06093-01(21060), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Expediente 60287 condenada en primera instancia con el objeto de que se revocara integralmente

la decisión.

16. Esta segunda postura se adoptó en un caso en el que el recurso de apelación se interpuso exclusivamente por la entidad que fue encontrada administrativamente responsable en primera instancia y condenada al pago de los perjuicios causados. La condena, entonces, era un asunto consustancial a la declaratoria de responsabilidad y por lo tanto, difícilmente habría podido sostenerse que no estaba relacionada con el objeto del recurso de apelación.

En cambio, la primera se adoptó en un evento distinto, pues el recurso de apelación se interpuso en solitario por la parte actora con el objeto de que se incrementara el monto de los perjuicios reconocidos a su favor, lo cual hacía completamente innecesario e improcedente hacer un análisis sobre la responsabilidad de la entidad, ya que eso en modo alguno se relacionaba con el objeto del recurso de apelación.

17. De manera que si la Sala inicialmente afirmó que “el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el recurrente” y que , por lo tanto, “los demás aspectos del fallo que no fueron cuestionados por el apelante único no pueden ser revisados por el juez ad quem” , lo hizo con el objeto de justificar, en ese caso y en otros iguales a él, su decisión de omitir pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones que motivaron la declaratoria de responsabilidad, pues entendió que éstas ya habían quedado fijadas con la decisión que profirió el a-quo; y no de impedir, en eventos distintos, al juez de segundo grado resolver sobre aspectos que son desfavorables al apelante y que, aunque no se mencionen expresamente, están íntimamente relacionados con el objeto de su apelación.

18. En ambos casos, la Sala buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único.

19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.”

(negrillas y subrayado fuera de texto) Así, como quiera que en el presente la sentencia de primera instancia solo es impugnada por la parte actora no resulta procedente entrar a examinar otros temas diferentes a los relacionados en la apelación, como es que la declaratoria de responsabilidad debió recaer igualmente contra el Municipio de Montería y el 9 Expediente 60287 Instituto Nacional de Vías, de donde no es viable que se examine lo relativo a la conclusión de responsabilidad de la administración, la valoración probatoria hecha por el a quo para tales fines, en últimas la imputación de responsabilidad

patrimonial y extracontractual del Estado, y la estimación de perjuicios o quantum de la condena, entre otros temas. 2.2. Caso concreto Analizados los medios de prueba, encuentra este Despacho que la decisión del a-quo deberá ser confirmada. Entonces como no son objeto de cuestionamiento la existencia del daño ni las circunstancias del mismo, se entrarán a examinar los argumentos del apelante. Como punto de partida frente al análisis fáctico el Ministerio Público debe señalar que la responsabilidad que se imputó a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional emana de las que denominó fallas graves en el acompañamiento del evento ciclístico, al contar tal caravana sólo con el apoyo de un motorizado que encabezaba el pelotón. De tal forma, bajo el contexto y conclusión del a quo pretender que se extienda la responsabilidad solidaria de la administración a los demás entes demandados, INVIAS y Municipio de Montería no resulta acertado, en cuanto el argumento del apelante es que seguramente si hubiesen existido tanto el plan de manejo de tránsito para efectos de la competencia ciclística, como vigilado lo relativo al estado de la vía no se habría presentado el accidente. El Ministerio Público encuentra cuestionable lo acontecido con la situación procesal luego del fallo, pues resulta gravemente omisivo e inexplicable el proceder del abogado de la entidad pública para no haber recurrido la sentencia de primera instancia, situación similar se observa ante la falta de contundencia argumentativa de la parte actora para que la decisión de condena cobije a los demás entes públicos demandados, situaciones que dejan un gran sin sabor,

pues quedó de lado la revisión total del fallo a través del que correspondería como grado jurisdiccional de consulta, mecanismo que en este caso resultaría indispensable en aras de la protección del patrimonio público, circunstancias por las cuales está Procuraduría Delegada estima que resulta procedente la 10 Expediente 60287 compulsa de copias para que la conducta de tales profesionales sean examinadas. Ahora bien, en lo que atañe a la pretensión para que la sentencia comprenda a los demás entes públicos debe decirse que en lo que corresponde al ente territorial no resulta admisible el planteamiento del apelante por cuanto el plan de manejo de tránsito recaería en el organizador del evento deportivo y la institución policial, por lo no hay sustento para que se comprometa en la imputación de responsabilidad al mencionado ente público. La misma situación acontece frente al INVIAS en cuanto no se observa relación alguna entre el estado de la vía y el accidente de tránsito, cuando el daño devino de circunstancia totalmente ajena a estado de la carretera. Por tanto, bajo los razonamientos anteriores se considera que al no ser posible que la sentencia apelada sea examinada en su integridad, para ser revocada ante la existencia de eximente de responsabilidad, por lo que la misma deberá ser confirmada. CONCLUSION De conformidad con lo expuesto, en concepto del Ministerio Público el fallo recurrido debería ser confirmado. De los señores Consejeros, con todo respeto,

NICOLÁS YEPES CORRALES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

FBO/NYC