PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - La determinación del problema jurídico desde el inicio determi

NULIDAD DE NOMBRAMIENTO-No procede en el caso del Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta pues si reunía los requisitos de ley PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Debe existir una correspondencia fáctica y jurídica entre la petición y la providencia Estos argumentos esbozados en la apelación son novedosos por no ser planteados en la demanda y por ende no pueden ser tenidos en cuenta al resolver el fondo del asunto, toda vez que de hacerlo se conculcaría el principio de congruencia que debe observarse en toda providencia judicial y de paso el derecho de defensa y contradicción del demandado. …Así las cosas, debe existir una correspondencia fáctica y jurídica entre la petición y la providencia. Le compete al juzgador fallar conforme a lo pretendido en la demanda y los hechos que le sirven de fundamento. Lo cual significa que el actor no puede cambiar con posterioridad los hechos y explicaciones contenidas en la demanda, y al juez no le está permitido tomar decisiones frente a hechos no aducidos en la misma, razón por la cual el A Quo en su sentencia solamente abordó el problema jurídico a resolver, el cual versaba únicamente en determinar si el demandado cumplía o no los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-La determinación del problema jurídico desde el inicio determina el actuar de quienes intervienen dentro del proceso De allí que la congruencia debe existir desde la fijación del litigio hasta el momento en que se emite un pronunciamiento final. En ese orden de ideas es importante que las partes del proceso sean cuidadosas al momento de incluir los hechos objeto de debate

desde la presentación de la demanda a efectos de que estos sean determinados en la audiencia inicial y fijar el problema jurídico, pues será éste el que determine el actuar de quienes intervienen dentro del proceso. FIJACIÓN DEL LITIGIO-Lo que se fije en la audiencia inicial no podrá ser objeto de incidentes de nulidad y sobre lo allí definido se decidirá exclusivamente/RECURSO DE APELACIÓN-No es posible que el juez entre a estudiar hechos que no fueron considerados por las partes en la demanda, La audiencia inicial al ser la etapa procesal en la que se establece el objeto del proceso, tiene una función de realizar un filtro de los hechos significativos en el litigio y define el problema jurídico que el fallador debe resolver, limitando al juez a estudiar lo consagrado por las partes en el proceso. Es criterio de la Sección Quinta que el momento en que se fija el litigio es fundamental porque una vez establecido éste, con la intervención activa o 1

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co pasiva de los concurrentes, no podrá ser objeto de incidentes de nulidad y sobre lo allí definido se decidirá exclusivamente. Frente a lo anterior, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A. …Fijación que indudablemente está restringida a los hechos, normas violadas y concepto de violación expresados en la demanda en los cuales nunca se plantearon cargos como

la Falta de legitimación para retirar del cargo de Gerente a la Dra. Gladys Yolanda Durán Bautista; modificación del manual de funciones y requisitos para adecuarlo al perfil del actual Gerente de la EIS Cúcuta; la meritocracia en la elección del actual Gerente de la EIS CUCUTA S.A. E.S.P; y desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en materia de administradores de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de allí que no sea dable que el operador jurídico al resolver el Recurso de Apelación entre a estudiar hechos que no fueron considerados por las partes en la demanda, ni mucho menos fijados en la audiencia inicial pues estaría desconociendo el principio de congruencia. Mucho menos que el apelante en su memorial incluya argumentos que pretenden edificar unas situaciones jurídicas que no fueron discutidas en el debate probatorio. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta se creó en tal calidad Pues bien, sea lo primero señalar que de conformidad con el certificado de existencia y representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. (folios 155 al 159 del expediente), esta fue creada como una empresa industrial y comercial del Estado el 23 de mayo de 1997 mediante la Escritura Pública No. 01596 de la Notaría Quinta de Cúcuta-Norte de Santander. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Consideraciones frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta - E.S.P. Posteriormente, mediante escritura pública No. 04260 de la Notaría tercera de CúcutaNorte de Santander, el 26 de diciembre de 2006 varió su denominación jurídica por la actual. Importante es resaltar que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 55 de los Estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. adoptados mediante escritura pública No. 4260 del 19 de diciembre de 2006 de la Notaría Tercera de Cúcuta-Norte de Santander, el Gobierno y la administración de la sociedad estará a cargo de un Gerente nombrado por la Junta Directiva, quien continuará en el ejercicio de sus funciones mientras la Junta Directiva no haga un nuevo nombramiento. Señala la norma en comento, además que, el Gerente tendrá un suplente quien lo reemplazará provisionalmente en caso de ausencia temporal o permanente; así mismo que, el nombramiento del Gerente y su suplente deberá inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio. Asegurando que el Gerente y su suplente deberán ser profesionales y deberán tener al menos cinco (5) años de experiencia en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y, que además podrán ser removidos libremente por la Junta Directiva en cualquier momento. 2

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-La Asamblea general de la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta - E.S.P. no ha reformado los estatutos Dentro del plenario no obra documento que permita deducir que el artículo anterior ha sido reformado o variado por la autoridad competente para el efecto, esto es, por la Asamblea General de esa empresa, quien de conformidad al numeral 2° del artículo 31 de los Estatutos referidos, es quien estudia y aprueba las reformas estatutarias con el voto unánime de las acciones representadas en la reunión. ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS-La de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.no adopto los Acuerdos 012 de 2015 ni 014 de 2016 Por tal motivo, en sentir de esta Agencia del Ministerio Público, los requisitos para el ejercicio del cargo de Gerente que fueron establecidos por la Junta Directiva de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. mediante Acuerdo 012 de 2015 o aquellos señalados en el Acuerdo 014 de 2016 por el mismo organismo, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de constatar los requisitos y calidades para el ejercicio de esa dignidad, puesto que estos no fueron adoptados por la autoridad competente para dicho efecto que lo es la Asamblea General de Accionistas. JUNTA DIRECTIVA-No estaba facultada para fijar los requisitos o calidades para el ejercicio de los cargos como el de Director Ciertamente, si bien estos fueron establecidos por la Junta Directiva en atención a los atributos otorgados por el numeral 17 del artículo 48 de los estatutos de esa sociedad, al

autorizar la posibilidad para que dicha Junta pueda aprobar el reglamento de la contratación y dictar los demás reglamentos internos de la misma; tal autorización no puede ser entendida en el sentido de que también le fueron consignadas facultades para fijar los requisitos o calidades para el ejercicio de los cargos como el de Director, dado que estos fueron fijados por la Asamblea General de Accionistas en los respectivos estatutos, y solo pueden modificarse por este último organismo tal como lo predica el numeral 2° del artículo 31 de los referidos estatutos. EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-La Junta Directiva de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta no podía usurpar funciones de la Asamblea Así pues, los estatutos que consagran los requisitos y calidades para el ejercicio del cargo de Gerente de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., no pueden ser modificados por la Junta Directiva de esa sociedad y por tanto, contrario a lo expresado por las partes y por el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Norte de Santander, los Acuerdos 012 de 2015 y 014 de 2016 expedidos por la Junta Directiva de dicha entidad, pueden ser tenidos en cuenta en el sub lite, ya que sobre ellos debe aplicarse la excepción de ilegalidad de que trata el artículo 148 del CPACA. 3

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www.procuraduria.gov.co EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-El Juez podrá inaplicar con efectos inter partes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución o la Ley. Ciertamente, si bien es cierto los actos administrativos una vez nacen a la vida jurídica cuentan con presunción de legalidad, la que, solamente puede ser desvirtuada por el Juez de lo Contencioso Administrativo previo el ejercicio del medio de control correspondiente tal como lo dispone el artículo 88 Ibídem, también lo es que, en cualquier proceso que se adelante ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podrá inaplicar con efectos inter partes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución o la Ley. …Por tal motivo, en atención a que los acuerdos proferidos por la Junta Directiva de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., por medio de los cuales se modificaron los requisitos y calidades para el ejercicio del cargo de gerente de esa entidad fueron expedidos por una autoridad que no tenía competencia para ello, necesariamente se impone la inaplicación con efectos interpartes tal como lo faculta el artículo 148 del CPACA. REQUISITOS DEL CARGO-En el caso del gerente de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta son las condiciones establecidas en el artículo 55 de los Estatutos Así pues, para determinar si el demandado cumplió o no con los requisitos y calidades exigidos para el ejercicio del cargo debieron analizarse aquellas condiciones establecidas en el artículo 55 de los Estatutos de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta

S.A. E.S.P. y no así, como lo dispuso el A Quo, aquellas establecidas en el Acuerdo 014 de 2016, porque este debió inaplicarse por haber sido expedido con falta de competencia para ello. A su vez el artículo 55 aludido, en lo que respecta a los requisitos para el ejercicio del cargo de gerente señala que este deberá ser profesional, sin restricción alguna derivada a un área específica del conocimiento, pero debe al menos cinco (5) años de experiencia en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. 4

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Marzo 13 de 2016 Concepto No. 0033 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 4

Proceso número: 54001-23-33-000-2016-00118-01

Radicado interno: 2016-0118.

Actor: Juan Carlos Rodríguez Ferrer.

Demandado: Gustavo Cárdenas Yáñes.

Asunto: Apelación de la sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegó la nulidad del acto de nombramiento del señor Gustavo Cárdenas Yánez como Gerente de la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. “EIS CÚCUTA S.A. ESP”.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 21 de febrero del corriente año. Por ello presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes La demanda y sus pretensiones 5

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El ciudadano Juan Carlos Rodríguez Ferrer, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de designación del señor Gustavo Cárdenas Yáñez como Gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P., contenido en el acta de Junta Directiva No. 89 del 29 de enero de 2016. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1) Declarar nulo el Acto Administrativo contenido en el ACTA DE JUNTA DIRECTIVA DE LA EIS CUCUTA S.A. E.S.P. DEL 29 DE ENERO DE 2016 mediante la cual se nombró como gerente de la Empresa al señor GUSTAVO CÁRDENAS YÁÑEZ. 2) Que se dé cumplimiento a la condena en los términos legalmente previstos.» Hechos de la demanda Señala el demandante que el 29 de enero de 2016, la Junta Directiva de la E.I.S.

Cúcuta S.A. E.S.P. nombró como Gerente de la misma entidad al señor Gustavo Cárdenas Yáñez quien, en sentir del demandante, no cumplía los requisitos exigidos en el manual de funciones para el ejercicio del cargo. Aseveró que el manual de funciones de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. contenido en el Acuerdo 012 de 2015, establece como requisitos de estudio y experiencia para ostentar la dignidad de Gerente de esa Empresa, los siguientes requisitos: i) título profesional en ciencias sociales y humanas; ii) título de postgrado en la modalidad de especialización en cualquier área; y iii) noventa y seis (96) meses de experiencia como administrador principal o suplente en el área de servicios públicos domiciliarios, al cual le serán aplicables los parámetros consagrados en la Ley 142 de 1994, en especial, lo estipulado en el artículo 27, numeral 27.3 y 27.5 Ibídem. Dijo el actor que, de acuerdo al contenido del Acta de la Junta Directiva del 29 de enero de 2016, el señor Gustavo Cárdenas Yáñez es ingeniero, y por ende, su perfil no encuadra en las exigencias previstas en el manual de funciones. 6

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Finaliza precisando que la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., al nombrar al demandado como Gerente de

ella, desconoció el manual de funciones antes referido. Normas violadas y concepto de la violación Señaló el actor como normas violadas las siguientes:  El Manual de funciones de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. contenido en el Acuerdo 012 de 2015.  El numeral 5 del artículo 275 del CPACA. Manifestó el demandante que la Junta Directiva de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. procedió a nombrar al Gerente de esa empresa sin revisión de las condiciones y requisitos previsto en el manual de funciones para el ejercicio de dicho cargo, pues la persona nombrada no es profesional en ciencias sociales, con título de postgrado en la modalidad de especialización en cualquier área, y noventa y seis (96) meses de experiencia como administrador principal o suplente en el área de servicios públicos domiciliarios, y al cual le sean aplicables los parámetros consagrados en la Ley 142 de 1994, en especial, lo estipulado en el artículo 27, numeral 27.3 y 27.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 15 de diciembre de 2016, folios 396 al 402 del expediente, dispuso negar las pretensiones de la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Juan Carlos Rodríguez Ferrer contra el acto de elección de Gustavo Cárdenas Yáñez como Gerente dela Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. Como argumentos de la decisión expresó el Tribunal: 7

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Que el cargo de nulidad que fue alegado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, toda vez que examinada la documentación contentiva concerniente a la designación y los requisitos exigidos para ser gerente de la E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P., contrario a lo expresado por el demandante, el demandado cumple con las calidades y requisitos para el ejercicio del cargo contenidos en el respectivo manual de funciones. Consideró el A Quo que los requisitos y calidades que debe ostentar el Gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. son los contenidos en el Acuerdo No. 014 de 2016, y no los que aduce el demandante contenidos en el Acuerdo 12 de 2015. Por tal motivo afirma el Tribunal que, las calidades del señor Gustavo Cárdenas Yáñez contenidas en el citado acto son las que deben privilegiarse, pues ese acto goza de presunción de legalidad y por tanto, repite, son esos requisitos los que debieron demostrarse, es decir, tener título profesional en ciencias sociales y humanas, economía, administración, contaduría y afines, ingeniería, arquitectura, urbanismo y afines con especialización o maestría en ciencias afines, con experiencia relacionada de 60 meses. Apelación de la sentencia de primera instancia El ciudadano Juan Carlos Rodríguez Ferrer, en su calidad de demandante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia en el que solicita que sea revocado y, en su lugar, se decrete la nulidad

del acto de elección acusado. Señala que existe falsa motivación del acto recurrido en tanto que el demandante sí atacó la legalidad del Acuerdo de la Junta Directiva 014 de 2016, pues lo pretendido no era otra cosa que anular este acto en cuanto modificó de manera irregular el manual de funciones con la única intención de nombrar a una persona que no reunía los requisitos previsto en el Acuerdo 012 de 2015 de la misma junta directiva. 8

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Resaltó que la acción electoral además de la anulación del nombramiento, también comprende la violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones electorales, por lo tanto se demandó la modificación irregular del manual de funciones que fue un acto administrativo netamente electoral porque se modificaron intencionalmente los requisitos para la elección del Gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P., por lo tanto se convierte en un acto sujeto a control electoral que debe ser anulado. Reitera el apelante que la acción electoral persigue dejar sin valor y efecto el acto de nombramiento del gerente de la empresa referida, pero también comprende la nulidad del acto administrativo preparatorio de carácter electoral, que fue aquél por medio del cual se modificaron los requisitos para ejercer el cargo de gerente contenidos en el manual de funciones. Finaliza con la precisión de que la modificación al manual de funciones, es una

clara violación de los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia y publicidad, pero especialmente es una violación a la meritocracia. Además refiere que la actuación es irregular por tanto la revocatoria o declaratoria de insubsistencia del titular del cargo, para poder nombrar al demandado, se produjo pese a que existía estabilidad laboral reforzada, se dio sin permiso del Ministerio de Protección Social y violando el quorum decisorio ya que no fue adoptado por mayoría absoluta de la junta directiva. Admisión del recurso Mediante auto del 21 de febrero del corriente año fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el 15 de diciembre del año 2016.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Verificados los presupuestos procesales no se observa ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada. Sea lo primero señalar que los argumentos esbozados en la apelación, referentes a: i) “Falta de legitimación para retirar del cargo de Gerente a la Dra. Gladys

Yolanda Durán Bautista”; ii) “Modificación del manual de funciones y requisitos para adecuarlo al perfil del actual Gerente de la EIS Cúcuta”; iii) “De la meritocracia en la elección del actual Gerente de la EIS CUCUTA S.A. E.S.P”; y iv) “Desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en materia de administradores de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, no pueden ser tratados en el sub lite, toda vez que se refieren a aspectos nuevos que no fueron propuestos con la presentación de la demanda. Estos argumentos esbozados en la apelación son novedosos por no ser planteados en la demanda y por ende no pueden ser tenidos en cuenta al resolver el fondo del asunto, toda vez que de hacerlo se conculcaría el principio de congruencia que debe observarse en toda providencia judicial y de paso el derecho de defensa y contradicción del demandado. Frente al principio de congruencia el Consejo de Estado1 ha sostenido: « El artículo 281 del Código General del Proceso (antes CPC), aplicable al caso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable), dispone que las providencias deberán estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en los demás recursos procedentes. Para esta Sección2, el principio de la congruencia de la sentencia tiene dos acepciones: i) la armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y ii) la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa). Por tanto, se

vulnera el principio cuando iii) una decisión va más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita) o porque la decisión no abarca la totalidad de los extremos plateados en la litis (sentencia infrapetita)». 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 de agosto de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-0337500, M.P. Jorge Octavio Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Providencias del 29 de enero del 2015. Expediente No.11001-03-15000-2014-01515-00 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 22 de marzo de 2012. Radicación Interna 41001-23-31-000-2007-00023-01. Número Interno: 18194. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 10

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Así las cosas, debe existir una correspondencia fáctica y jurídica entre la petición y la providencia. Le compete al juzgador fallar conforme a lo pretendido en la demanda y los hechos que le sirven de fundamento. Lo cual significa que el actor no puede cambiar con posterioridad los hechos y explicaciones contenidas en la demanda, y al juez no le está permitido tomar decisiones frente a hechos no

aducidos en la misma, razón por la cual el A Quo en su sentencia solamente abordó el problema jurídico a resolver, el cual versaba únicamente en determinar si el demandado cumplía o no los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo. De allí que la congruencia debe existir desde la fijación del litigio hasta el momento en que se emite un pronunciamiento final. En ese orden de ideas es importante que las partes del proceso sean cuidadosas al momento de incluir los hechos objeto de debate desde la presentación de la demanda a efectos de que estos sean determinados en la audiencia inicial y fijar el problema jurídico, pues será éste el que determine el actuar de quienes intervienen dentro del proceso. La audiencia inicial al ser la etapa procesal en la que se establece el objeto del proceso, tiene una función de realizar un filtro de los hechos significativos en el litigio y define el problema jurídico que el fallador debe resolver, limitando al juez a estudiar lo consagrado por las partes en el proceso. Es criterio de la Sección Quinta que el momento en que se fija el litigio es fundamental porque una vez establecido éste, con la intervención activa o pasiva de los concurrentes, no podrá ser objeto de incidentes de nulidad y sobre lo allí definido se decidirá exclusivamente. Frente a lo anterior, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A. dispone: «ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio». La fijación del litigio realizada en la Audiencia Inicial del 29 de julio de 2016, dispuso que, una vez verificada la demanda, sus anexos y las contestaciones de la demanda, se tenía que: «1. El día el día 29 de enero del año 2016 la Junta Directiva de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. nombró como Gerente al señor Gustavo Cárdenas Yáñez. Obra a folios 36 a 40 copia del Acta de Junta Directiva No. 089 de fecha 29 de enero de 2016. Existe discusión en lo que respecta a sí el señor Gustavo Cárdenas Yáñez cumple o no con los requisitos exigidos en el manual de funciones de la empresa.

2. Señala la parte demandante que las calidades, requisitos de estudio y experiencia que debe cumplir quien ostenta la condición de Gerente son las estipuladas en el manual de funciones de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. contenido

en el Acuerdo 012 de 2015 expedido por la Junta Directiva, hecho frente al cual los demandados se oponen advirtiendo que los requisitos se encuentran consagrados en el Acta 089 y Acuerdo 14 de 2016 de la Junta Directiva de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. y que el señor Gustavo Cárdenas Yáñez cumple con las exigencias para ser Gerente.

3. Indica el demandante que conforme al Acta de Junta Directiva del 29 de enero de 2016, el señor Cárdenas Yáñez es ingeniero, no encuadrando su perfil profesional con lo previsto en el manual de funciones que exige para tal, se debe ostentar la condición de “profesional ciencias sociales” con un título de postgrado en la modalidad de especialización en cualquier área y 96 meses de experiencia como administrador principal o suplente (en el cargo de Gerente o miembro de Junta Directiva principal o suplente) en el área de servicios públicos domiciliarios.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Frente a éste hecho igualmente las partes se oponen manifestando que el prenombrado cumple con los requisitos que exige el citado cargo.

4. En el último hecho insiste en que la Junta Directiva de la E.I.S. Cúcuta S.A.

E.S.P. en la reunión del 29 de enero de 2016 desconoció el manual de funciones y procedió a nombrar a una persona que no cumple con los requisitos para ocupar

el cargo de Gerente de la citada entidad. Hecho respecto del cual como en los anteriores que versan sobre el mismo argumento se oponen los demandados». Fijación que indudablemente está restringida a los hechos, normas violadas y concepto de violación expresados en la demanda en los cuales nunca se plantearon cargos como la Falta de legitimación para retirar del cargo de Gerente a la Dra. Gladys Yolanda Durán Bautista; modificación del manual de funciones y requisitos para adecuarlo al perfil del actual Gerente de la EIS Cúcuta; la meritocracia en la elección del actual Gerente de la EIS CUCUTA S.A. E.S.P; y desconocimiento de la Ley 142 de 1994 en materia de administradores de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de allí que no sea dable que el operador jurídico al resolver el Recurso de Apelación entre a estudiar hechos que no fueron considerados por las partes en la demanda, ni mucho menos fijados en la audiencia inicial pues estaría desconociendo el principio de congruencia. Mucho menos que el apelante en su memorial incluya argumentos que pretenden edificar unas situaciones jurídicas que no fueron discutidas en el debate probatorio. Respecto de este principio, en reciente pronunciamiento la Sección Quinta del Consejo de Estado aseguró: «2.2 El a quo emitió un fallo extrapetita al estudiar la legalidad de la Resolución No. 048 de 2015 Para analizar este argumento es necesario considerar el contenido del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, norma que prescribe el contenido de la demanda3

3 Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.

3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.

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