PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y preten

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reajuste pensional SILENCIO ADMINISTRATIVO-Genera el acto ficto o presunto SENTENCIA JUDICIAL-Deber de motivación PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda SENTENCIA INHIBITORIA-Procedencia en segunda instancia por falta de pronunciamiento del a quo respecto a las pretensiones Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público solicita de la Sala de Conocimiento REVOCAR la apelada sentencia e INHIBIRSE, al haberse establecido que el juez de la primera instancia desestimó para su análisis, estudio y decisión la totalidad de los actos atacados, en particular, los resultantes del proceso tutelar adelantado en el juzgado que le otorgaron el derecho al accionante en la cuantía por él pretendida, inclusive, en este proceso. COSA JUZGADA-Improcedencia respecto de las sentencias que contengan una decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio SENTENCIA INHIBITORIA-No hace tránsito a cosa juzgada por no existir pronunciamiento de fondo 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 075 – 2014 28 – III - 2014

SIAF: 2014-88841

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 250002325000200301799 01 (R. I:

2204/13)

ACTOR : CARLOS RODRÍGUEZ VÁSQUEZ C. C. 2724

Bogotá

DEMANDADO : CAJA NACIONAL de PREVISIÓN SOCIAL1

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

I. INTRODUCCIÓN La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de mérito de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secc. 2ª, Subs. “F”, Sala de Descongestión, el día once (11) de julio de 2012, la que corre a los folios 311 a 352, por medio del cual accedió a sus pretensiones.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Anulación pedida 1 Cajanal en Liquidación y, por último, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, simplemente UGPP (Art. 64 Decreto 4107 de

2011). 3 Pretendió el citado actor, mediante el ejercicio de la acción contenciosa subjetiva, prevista en el artículo 85 del Decreto Ley 01 de 19842, modificado por el artículo 15 del Decreto Ley 2304 de 1989, por ante el citado tribunal, la nulidad de la “resolución número 13263 del 4 de Junio de 2002, proferida por

la Subdirección de prestaciones económicas, mediante la cual se le negó la solicitud de reajuste pensional homologado al de un congresista actual, contenida en el escrito radicado bajo el número 30.712 el 19 de Noviembre de 2001. Es nula la decisión ficta o presunta, emanada del silencio administrativo negativo guardado por la CJA consistente en su omisión de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución número 13263”. 2. 2. Resarcimiento A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones, deprecó la parte accionante, para que de manera indexada y en los términos de ley, el ente de previsión social enjuiciado sea condenado: “…a reconocer y pagar el reajuste pensional homologado equivalente al que corresponde a un congresista actual, en los términos de la petición que oportunamente elevó ante dicha entidad, y desde la fecha en que se causó el respectivo derecho”. 2. 3. Hechos El sustento fáctico lo planteó RODRÍGUEZ VÁSQUEZ exponiendo que la pensión de jubilación le fue reconocida, en condición de ex fiscal del Consejo de Estado, por medio de la Resolución No. 04039 de 1987 -30 de abril - y se le reliquidó por la Resolución No. 05522 de 1988 -13 de julio -;pero por asunción del cargo de magistrado del Tribunal Disciplinario, desde el 10 de noviembre de 1990 al 15 de marzo de 1992, acumuló nuevos tiempos los cuales no le fueron tenidos en cuenta para el reajuste según lo determinó la

Resolución No. 13263 de 2002 -4 de julio, la que recurrida dio lugar al silencio administrativo negativo. Empero, por amparo del Juzgado 8° de Familia de la ciudad capital del 18 de noviembre de 2002 se le tuteló el derecho al reajuste, a lo cual se procedió a través de la Resolución No. 7949 de 2002 -28 de noviembre - y por Resolución No. 283 de 2003 -24 de enero – se le concedió hasta lo devengado por los congresistas y la entidad accionada profirió las Resoluciones Nos. 7949 de 2002 -28 de noviembre.

Con todo: “...si bien la CAJA dio cumplimiento al fallo de tutela transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo adoptaba la decisión de fondo en relación con la demanda que obligatoriamente debía instaurar el demandante, la mencionada entidad posteriormente reconoció de manera definitiva su derecho al reajuste pensional homologado. De ello se deduce, que la obligación impuesta al demandante de promover la referida acción 2 Para el entonces de la data de presentación del libelo in-roductorio, que lo fue el día 17 de marzo de 2003, según se constata al respaldo del fl. 34, era la normatividad adjetiva aplicable a la controversia, conforme al mandato del artículo 308 del Copaca. 4 para gozar del beneficio de la tutela transitoria, quedó extinguida dado que desapareció por completo el objeto de la demanda. No obstante que a mi juicio a (sic) desaparecido el objeto de la presente demanda, es lo cierto que algunos funcionarios de la CJA han expresado una opinión distinta, en el

sentido de que se requiere cumplir con el requisito impuesto en la sentencia de tutela de promover la acción. Por lo tanto, el demandante se ve en la imperiosa necesidad de instaurar la presente demanda...”. 2. 4. Preceptiva conculcada y razón del desconocimiento Para la parte accionante fueron normas vulneradas, con la conducta omisiva de la Caja Nacional de Previsión Social, el preámbulo y los artículos 11, 12, 13, 16, 46, 47, 48 y 53 del Estatuto Superior; 15, 16 y 17 de la Ley 4ª de 1992; y, por falta de aplicación, los artículos 5°, 6° y 16 del Decreto 1359 de 1993; 3° del Decreto 1293 de 1994; 28 del Decreto 0104 de 1994 y 28 del Decreto 47 de 1995, así como los pronunciamientos judiciales sobre la materia en cuestión (fls. 22 a 34). La foliatura que antecede al libelo introductorio da cuenta del poder especial judicial y de los antecedentes administrativos del acto ficto o presunto atacado. Esta primitiva demanda se admitió por acto del cuatro (4) de agosto de 2003 (fl. 35). Por memoriales del 19 y 24 de agosto de 2010, en su orden, a folios 186 a 210 y 211 a 214, se adicionó la demanda en el sentido de que se declarase la inhibición por cuenta las resoluciones de 2002 y 2003 que homologaron la jubilatoria a la de magistrados, lo único que hicieran fue el conceder el derecho que se había negado por los dos primeros actos acusados.

Esta aclaración-adición se admitió por proveído del veinticuatro (24) de septiembre de 2010 (fls.251 a 253). Del mismo criterio el alegato de cierre (fls. 290 a 301).

III. INTERVENCIÓN DEL ENTE DEMANDADO El ente oficial demandado CAJANAL (de ahora en adelante UGPP), contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas incoadas, para cuya finalidad estimó: “…En resumen, el demandante pretende que se le aplique el reajuste previsto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, establecido exclusivamente para los magistrados de las altas cortes, que habiéndose pensionado con anterioridad a la Ley 4 de 1992, no variaron su condición de tal en caso de una nueva vinculación. Frente al tema del reajuste contemplado en el Decreto 104, es conveniente hacer alguna aclaración. El reconocimiento es el primer procedimiento técnico y jurídico para reconocer el derecho pensional a quienes cumplen con los requisitos de ley, estableciendo una cuantía, una efectividad y unas condiciones para su disfrute. Es, en síntesis, el reconocimiento es el primer acto jurídico que ordena el pago de la pensión. En cambio, el reajuste es un procedimiento 5 técnico jurídico que se efectúa sobre el valor ya reconocido, es incrementar la cuantía de la pensión, o sea, es un acto posterior al reconocimiento, puede ocurrir una o varias oportunidades pero siempre sobre un valor inicial decretado. En conclusión, para poder reajustar la pensión, debió haberse reconocido previamente y con base en ese reconocimiento efectuarse el

reajuste, por orden legal...” (fls. 134 a 140). Respecto de la adición del libelo, el ente accionado mantuvo su posición de denegar las pretensiones en consideración a que los últimos actos son provisionales y resultados de un amparo residual y no definitivo (fls. 215 a 220). Sostuvo su tesis defensiva a tiempo de alegar de conclusión (fls. 302-303). I V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª, Subs. “F”, a través de la sentencia calendada al once (11) de julio de 2011, se pronunció frente a los dos primeros actos atacados y despachó favorablemente las pretensiones pecuniarias allí relacionadas, ordenando la reliquidación teniendo en cuenta “el cincuenta por ciento (50%) del promedio de lo devengado por todo concepto por un congresista en ese año”, para lo cual se apoyó en previas resoluciones judiciales adoptadas en casos análogos, además que estimó, para el caso concreto: “…El análisis realizado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo es diáfano al establecer que basta con que el demandante acredite encontrarse inmerso en el régimen de transición establecido en la Ley 100 y haber desempeñado el cargo perteneciente a las altas cortes –o sus asimilados – al momento de la solicitud de reconocimiento pensional, para acceder al beneficio establecido en la ley 4ª y el decreto 1359 de 2003. Así las cosas, se observa que dentro

del acerbo probatorio allegado al expediente, obra sentencia de tutela proferida por el Juzgado Octavo de Familia, de fecha 18 de noviembre de 2002, por medio de la cual se tuteló como mecanismo transitorio los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, y ordena a la Caja a reconocer al accionante una pensión de jubilación equivalente a una suma que no sea inferior al 75% del ingreso promedio que durante el último año devenguen los congresistas en ejercicio, incluyendo del cálculo respectivo todos los conceptos salariales a que se refiere el artículo 5° del Decreto 4359 de 1993. Por Resolución No. 7947 del 28 de noviembre de 2002, la Caja dio cumplimiento a un fallo de tutela que se concedió como mecanismo transitorio, proferido por el Juzgado Octavo de Familia de fecha 18 de noviembre de 2002, por el cual se liquida la pensión del actor con el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los congresistas por el periodo de noviembre 19 de 2001 al 18 de noviembre de 2002, efectiva a partir del 18 de noviembre de 2002, fecha del fallo de tutela y condicionado a que el actor inicie acción contenciosa. Finalmente, mediante Resolución No. 000283 de 2003 la entidad demandada modificó la resolución No. 7949 del 28 de noviembre de 2002, modifica el artículo 3°, en el sentido de reajustar la pensión al actor, elevando la cuantía a..., efectiva a 6 partir del 19 de noviembre de 1998 por prescripción trienal, realizando los

respectivos reajustes en la cuantía para los años 1999 a 2002. Así mismo, modificó el artículo 8° de la resolución en mención, disponiendo que la pensión reconocida en dicha resolución sería definitiva y no tendría condicionamiento para su pago. No obstante lo anterior, y de que la entidad demanda (sic) reconoció con posterioridad a la expedición de los actos demandados en el sub lite, el régimen pensional por homologación a que tiene derecho el actor, encuentra la Sala que es procedente decretar la nulidad de los actos demandados, en la medida en que dichos actos en su momento produjeron efectos particulares y continúan vigentes dada la presunción de legalidad que los ampara, además la esencia misma de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es precisamente restablecer el derecho pretendido una vez se declare la nulidad del os actos administrativos tal y como lo dispone el artículo 84 del C. C. A., por lo que a ésta jurisdicción le compete el control de legalidad de los actos administrativos. En este punto, vale la pena hacer la precisión que el régimen de homologación debe hacer aplicado (sic) en su integridad, y que como se preciso (sic) en párrafos anteriores, el monto de la pensión a reconocer debe ser el correspondiente al 50% del ingreso promedio que devengue un congresista para el año 1994. En este orden de ideas, la Sala concluye que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad en cuanto desconocieron que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 15 de diciembre de 1986, fecha de retiro de

su servicio del servicio, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1993, no pueden ser inferiores al 50% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para la época (1994), situación que impone acceder a las pretensiones de la demanda, para ordenar la reliquidación de la pensión reconocida en los términos aquí indicados. Al instante de hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes de lo aquí dispuesto, se tendrá en cuenta para descontar lo ya aceptado y recibido 0mediante el valor anteriormente reconocido por las Resoluciones Nos. 7949 del 28 de noviembre de 2002 y 000283 del 24 de enero de 2003. Lo anterior con el fin de evitar dobles pagos por este concepto. En el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la entidad demandada deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes...” (fls. 311 a 352).

V. APELACIÓN El interviniente activo solicita la inhibición para fallar de mérito porque el juez de la primera instancia no tuvo en cuenta las resoluciones proferidas por la demandada cuando atendió la orden tutelar del juzgado 8° de familia (fls. 364 a 381).

VI. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 6. 1. Planteamiento general

7 Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser REVOCADA y, en su lugar, dictar resolución judicial de INHIBICIÓN, en atención a las precisiones jurídicas que pasan a exponerse.

6. 2. Del problema jurídico a resolver Teniendo en cuenta la envergadura de la alzada, la que se confunde con la decisión desfavorable al recurrente (art. 357 C. P. C.), para esta Agencia Fiscal el sub examine se circunscribe a determinar si debe prosperar la inhibición propuesta por el impugnante único –parte demandante -. 6. 3. Análisis 6. 3. 1. El decurso procesal a) La primigenia demanda, esto es, la que se circunscribía a la nulidad de la Resolución No. 13263/02 -4 de junio – y a la invalidez del acto ficto-presunto, por silencio administrativo negativo, resultante de no decidir sobre la alzada interpuesta contra aquella (fls. 22 a 34), se admitió por auto de trámite del cuatro (4) de agosto de dos mil tres (2003), como se lee a la página 35. b) La aclaración-corrección en la que, básicamente, se integra el petítum con la solicitud subsidiaria de decisión inhibitoria de aquellos actos administrativos, dejando en firme la vigencia de lo resuelto en la tutela (fls. 186 a 210) se admitió por proveído de sustanciación del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) (fls. 229 a 231). c) A folio 225, constancia secretarial del dos (2) de septiembre de 2010 sobre el anterior trámite surtido dentro de la oportunidad legal, sea decir, en el término de fijación en lista.

Entonces, es de entender que la controversia, se extendió a los señalados cuatro (4) actos, y, al haberse decidido sólo respecto de los dos (2)

primeros, quedaron vigentes los resultantes de la tutela definida por el juzgado 8° de familia. 6. 3. 2. La inhibición El artículo 170 del C. C. A., modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, estipula3: “Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones...”. (El original es ajeno a lo subrayado). 3 Se habla en tiempo presente porque, recuérdese, lo adjetivo de este proceso está regido por las normas del C. C. A., tal cual se dejó explicado en el pie de página No. 2. 8 Por su parte el artículo 267 ibídem, dispone: “Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, en ejercicio de esa atribución remisoria, el artículo 305 del C. P. C., modificado por el artículo 1°- (mod. 135) del Decreto 2282 de 1989, detalla a precisión la congruencia al determinar: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto

distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “En las sentencias se tendrá en cuanta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. (Tampoco el original consultado se encuentra rayado). Diáfano brota la falencia en la decisión recurrida; en consecuencia deviene el fallo inhibitorio, esto es, el que no decide el mérito o la substantividad del litigio, porque el a quo desconoció el total contenido de las pretensiones4. 6. 3. 3. Precedentes jurisprudencial “... “El artículo 333, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil dispone que las sentencias que contengan una decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio no hacen tránsito a cosa juzgada. “Tal disposición complementa de manera razonable lo que se caba de examinar en torno a la prescripción, pues del hecho de que ésta no resulte interrumpida en caso de inhibición no se sigue que la controversia sobre el asunto litigioso haya quedado 4 El artículo 333 del C. P. C., enlista las providencias no ejecutoriadas: “Sentencias que no constituyen cosa juzgada. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias:

1ª)...4ª) Las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio”. 9 materialmente definida y menos todavía que la decisión judicial de no resolver de mérito adquiera el carácter de intangible. “De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de “abstención del juez” en lo relativo al fondo del asunto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación –de no juzgar – el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de “lo resuelto”. “Tal conclusión resulta mucho más clara y evidente en el caso de inhibiciones constitutivas de vías de hecho, por cuanto la flagrante violación judicial al ordenamiento jurídico no puede alcanzar en justcia el nivel y la intangibilidad de la cosa juzgada. “La Corte ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, al declarar inexequible una norma de la LEAJ que establecía la regla contraria a la demandada en este proceso. “Se declarará que el numeral acusado se aviene a la Constitución, pues lejos de contrariar cualquiera de sus preceptos, realiza el principio de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y facilita el acceso efectivo y real a la administración de justicia (artículo 229)”5 CONCEPTO Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público solicita de la Sala de

Conocimiento REVOCAR la apelada sentencia e INHIBIRSE, al haberse establecido que el juez de la primera instancia desestimó para su análisis, estudio y decisión la totalidad de los actos atacados, en particular, los resultantes del proceso tutelar adelantado en el juzgado 8° de familia de esta ciudad que le otorgaron el derecho al accionante en la cuantía por él pretendida, inclusive, en este proceso. De los señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS/ MDC 5 Corte Constitucional, S-C-666/96 -28 noviembre – M. P. HERNÁNDEZ GALINDO.